Las órdenes superiores y la Corte Penal Internacional: justicia impartida o justicia denegada

  Resumen:

El artículo 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, titulado "Órdenes superiores y disposiciones legales", regula la respuesta que ha de darse al que, habiendo cometido un crimen de guerra, invoque como defensa una orden de su superior:
 

  "1. Una persona que haya cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximida de responsabilidad penal a menos que:
 

  Estuviere obligada por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;  

  No supiere que la orden era ilícita; y  

  La orden no fuera manifiestamente ilícita.
 

  2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas."
 

  El autor demuestra que la solución del Estatuto de Roma es absolutamente compatible con el derecho internacional vigente y, en particular, con la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Nuremberg. Tras examinar el desarrollo de la noción a lo largo de la historia, el artículo estudia con más detenimiento los debates que culminaron con la aprobación del artículo 33 del Estatuto en su estado actual. En opinión del autor, esta solución es suficientemente restrictiva para permitir al juez zanjar de tal manera que se percibirá como justa y equitativa.

 

El 17 de julio de 1998, se aprobó en Roma el Estatuto de la Corte Penal Internacional. En su Parte III, “De los principios generales de derecho penal”, se encuentra el artículo 33, titulado “Órdenes superiores y disposiciones legales”, que reza así:
 

" 1.  Una persona que haya cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximida de responsabilidad penal a menos que:
 

Estuviere obligada por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;

No supiere que la orden era ilícita; y

La orden no fuera manifiestamente ilícita.
 

2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas. "
 

Algunos sostienen que esta disposición es un peligroso retroceso respecto de las normas contenidas en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y mantenidas en los Estatutos de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda [1 ] . En el siguiente comentario demostramos que, lejos de ser un retroceso, este artículo no sólo refleja de hecho la interpretación tradicional del derecho, sino que, además, es absolutamente coherente con las intenciones de los redactores del Estatuto de Nuremberg [2 ] .
 

  Antes de Nuremberg  

 
La cuestión de si se deben invocar las órdenes superiores como una forma de eximente en virtud del derecho internacional ha sido motivo de controversia desde el juicio de Peter von Hagenbach en el siglo XV [3 ] . Refleja el conflicto entre las exigencias de la disciplina militar de que se obedezcan las órdenes y las exigencias de la justicia de que los crímenes no queden impunes. Oppenheim, en la primera edición de su obra ya clásica sobre derecho internacional publicada en 1906, afirmaba: “En caso de que miembros de las fuerzas cometan violaciones ordenadas por sus jefes, no se castigará a dichos miembros, pues sólo los jefes son responsables, y en consecuencia, cuando a éstos los capture el enemigo, pueden ser castigados como criminales de guerra.” [4 ]
 

La cuestión surgió en los Juicios de Leipzig, tras la Primera Guerra Mundial. En el caso del Castillo de Llandovery, el Tribunal Supremo de Leipzig, considerando una disposición similar del Código Penal Militar alemán, dictaminó lo siguiente:
 

“Sin embargo, el subordinado que obedezca una orden está sujeto a castigo si tenía conocimiento de que la orden del superior implicaba la violación del derecho civil o militar [... ] Cabe ciertamente argüir en favor de los subordinados militares que no están en la obligación de cuestionar la orden de su oficial superior, y que pueden dar por sentada la legalidad de ésta. Pero no puede sostenerse tal certeza si todo el mundo, incluido el acusado, sabe que la orden en cuestión es ilegal y no cabe la menor duda de ello.” [5 ]
 

Pese a que este dictamen se apartaba de la firme posición asumida por Oppenheim en 1906, el propio tratado de Oppenheim no fue enmendado hasta 1940, época en que ya estaba en curso la Segunda Guerra Mundial. [6 ] Ya en 1941, tras la terminación de las hostilidades, se estaba considerando la realización de enjuiciamientos. Cuando éstos se hicieron efectivos, en Nuremberg, en el artículo 8 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional se disponía lo siguiente:
 

  “The fact that the Defendant acted pursuant to order of his Government or of a superior shall not free him from responsibility, but may be considered in mitigation of punishment if the Tribunal determines that justice so requires.” (“El hecho de que el acusado haya actuado siguiendo una orden de su Gobierno o de un superior no lo eximirá de su responsabilidad, aunque puede considerarse como atenuante de la pena, si el Tribunal decide que así lo exige la justicia”.)
 

Se había dado un giro completo desde los escritos de Oppenheim en 1906.
 

Sin embargo, si se examina la historia de las gestiones conducentes al Estatuto, la impresión que se obtiene es un poco diferente. En 1941, se había conformado una comisión para redactar las normas de procedimiento para los futuros enjuiciamientos de criminales de guerra y se había creado un subcomité para examinar la cuestión de las órdenes superiores. Sobre ellos, se dice en los informes:
 

“En general, los códigos de derecho de los respectivos países reconocen la validez de la justificación fundada en las órdenes superiores, si la orden la imparte un superior a un oficial inferior, en el ejercicio de sus funciones y dentro de su competencia normal, a condición de que la orden no sea manifiestamente ilegal. Se llegó a la conclusión de que cada caso ha de examinarse según su propia sustancia, y de que la justificación no constituye un eximente automático”. [7 ]
 

Similar punto de vista adoptó el Comité Jurídico de la Comisión de las Naciones Unidas para la Investigación de los Crímenes de Guerra, establecido en 1943. Sin embargo, esta posición no contó con el apoyo unánime, y para 1945, la Comisión tuvo que aceptar que “no considera que sea posible y provechoso proponer ningún principi o o norma”. ( “it does not consider that it can usefully propound any principle or rule”. Con todo, añadió que “por sí mismo, el mero hecho de haber actuado obedeciendo órdenes de un superior no exime de responsabilidad a la persona que ha cometido un crimen de guerra”. [8 ]
 

El proyecto de Estados Unidos que fue incluido en el documento de trabajo para la Conferencia de Londres rezaba así:
 

“En cualquier juicio   ante un Tribunal Militar Internacional, el hecho de que el acusado haya actuado siguiendo la orden de un superior o la aprobación de su gobierno no constituirá en sí mismo un eximente, pero puede tenerse en cuenta ya sea como eximente ya como atenuante del castigo, si el tribunal decide que así lo exige la justicia.” [9 ] .
 

No obstante, hay que notar que esta propuesta fue formulada para un tribunal que estaba siendo conformado específicamente para enjuiciar a los principales criminales de guerra alemanes. Este argumento fue esgrimido en los debates sobre las órdenes superiores en la Conferencia de Londres, cuando el General Nikitchenko, representante de la Unión Soviética, preguntó:
 

“Cuando se habla de criminales notorios, ¿sería verdaderamente apropiado aludir a que estaban cumpliendo una orden de un superior? No se trata en realidad de una cuestión de principio, pero yo me pregunto si de veras es necesario cuando se habla de criminales notorios.” [10 ]
 

El debate terminó con el acuerdo de que invocar las órdenes superiores no debían constituir un “eximente absoluto”, pero que debía dejarse a la Corte la facultad de considerarlas como un atenuante. Se aprobó el artículo 8 tras haber eliminado toda referencia a las órdenes superiores como eximente, absoluto o de cualquier otro tipo. Pos teriormente, en la Ley no 10 del Consejo de Control Aliado se insertó una disposición similar, estipulada respecto de los juicios de los criminales de guerra alemanes de menor importancia.

  Nuremberg y después de Nuremberg  

 
En Nuremberg mismo, los crímenes que se alegaban eran de tal magnitud que poco o nada importó la índole absoluta del rechazo a aceptar como eximente las órdenes superiores. Los tribunales posteriores tuvieron, en cambio, mayor dificultad. Procuraron resolver la cuestión tratándola como una asunto de intención. Por ejemplo, en el Hostage Case ( Estados Unidos contra Wilhelm List et. al.), el tribunal dictaminó lo siguiente:
 

“En nuestra opinión ... si la ilicitud de la orden no era conocida por el inferior, y no se podía razonablemente esperar de él que la conociera, no existe el dolo - intención de obrar ilícitamente -, necesario para que se dé la comisión del delito, por lo que el inferior estará protegido.
 

Pero la regla general es que los miembros de las fuerzas armadas tienen la obligación de obedecer únicamente las órdenes lícitas de sus superiores y no pueden eludir su responsabilidad penal por obedecer una orden que viola el derecho internacional y ultraja las nociones fundamentales de justicia.” [11 ]
 

En el caso Einsatzgruppen ( Estados Unidos v. Otto Ohlendorf et al.) [12 ] , se consideró que las órdenes superiores eran una forma de coacción. En el Caso del Alto Mando ( High Command Case , Estados Unidos v. Wilhelm von Leeb et al.), que trataba sobre las órdenes impartidas por mandos más altos, el Tribunal decidió lo siguiente:
 

“En virtud del derecho internacional humanitario, no podrá acusarse de participación criminal a los jefes militares en el terreno con responsabilidades militares de largo alcance por haber impartido órdenes cuya criminalidad no sea evidente o cuyo carácter criminal en virtud del derecho internacional no se haya demostrado que era conocido por ellos.”   [13 ]
 

Desde 1945, como se refleja en las sentencias de diversos Tribunales, la comunidad internacional ha luchado por encontrar una manera de reconciliar la estricta norma de Nuremberg con las realidades de la vida militar. Se han examinado diferentes soluciones. La Comisión de Derecho Internacional, procurando compendiar los principios de derecho internacional que se derivan del Tribunal de Nuremberg, propuso la prueba de determinar si “era posible de hecho una elección moral” [14 ] . Pero esto resultó inaceptable. El Comité Internacional de la Cruz Roja sometió un proyecto de texto a la Conferencia Diplomática de 1949 que elaboró los Convenios de Ginebra, pero fue rechazado con el comentario siguiente: “La Conferencia Diplomática no está aquí para desarrollar el derecho penal internacional. Organismos mucho más competentes que nosotros han estado tratando de hacerlo durante años”. [15 ]
 

Con suerte similar corrió una disposición sometida a la Conferencia Diplomática que elaboró los Protocolos de 1977. El texto del proyecto final contenía un artículo, el 77, que rezaba así:
 

“El mero hecho de haber actuado obedeciendo una orden de una autoridad o de un superior no exime a la persona acusada de su responsabilidad penal, si se determina que en las circunstancias del momento sabía o debería haber sabido que estaba cometiendo una infracción grave de los Convenios o de este Protocolo. No obstante, puede ser tenido en cuenta como atenuante de la pena.” [16 ]
 

Aunque el texto fue aceptado por una mayoría, no alcanzó las dos terceras partes requeridas para su inclusión en el Protocolo, por lo que fue rechazado [17 ] .
 

La opinión académica se dividió en dos grupos. El primero rechazó cualquier propuesta de considerar que puedan invocarse las órdenes superiores como eximente y el segundo aceptó este eximente si las órdenes no habían sido manifiestamente ilícitas [18 ] . De esta manera, la resolución de este difícil dilema quedó en manos de la Conferencia Diplomática sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional.
 

  Estatuto de la Corte Penal Internacional  

 
Habían transcurrido más de cincuenta años desde que la Conferencia de Londres elaboró el Estatuto de Nuremberg. La Conferencia de Roma no podía eludir la cuestión, como se hizo en 1949 ni, como resultado de la estructura del Estatuto de Roma, tratar que cualquier disposición quedase restringida a las violaciones graves. Por otra parte, no se estaba examinando el pasado, sobre crímenes ya cometidos, sino el futuro, sobre los conflictos aún no previstos.
 

Muchos en la Conferencia deseaban mantener la norma de Nuremberg. [19 ] Citaban los Estatutos de los dos Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda y sostenían que, por el tipo de criminales que juzgaría la CPI, no sería pertinente cualquier cuestión relacionada con las órdenes superiores. Otros se mostraron más cautelosos [20 ] . Según la estructura de la Conferencia, se debían determinar al mismo tiempo los principios generales y los crímenes bajo su competencia. No estaba claro si la jurisdicción de la Corte se limitaría a los crímenes “cometidos como parte de un plan o política o como parte de una comisión a gran escala de dichos crímenes” o si los crímenes individuales caerían dentro de la jurisdicción de la Corte. En algunos aspectos, la tensión era similar a la existente entre la jurisprudencia del Tribunal de Nuremberg mismo y la de los Tribunales establecidos en virtud de la Ley No 10 del Consejo de Control Aliado.
 

La decisión que se tomó de aprobar el artículo 33 constituyó, en opinión de muchos, una solución sensata y práctica que podía aplicarse en todos los casos. En particular, se limitó a los crímenes de guerra, pues se reconoció que la conducta que equivaliese a genocidio o a crímenes contra la humanidad sería en consecuencia tan manifiestamente ilícita que, coherentemente con la norma de Nuremberg, se debía negar completamente la invocación de eximente. Esto no sería óbice, por supuesto, para que se esgrimiesen las órdenes superiores como parte de otro eximente, por ejemplo la coacción.

A partir de la conclusión de la Conferencia de Roma, es posible examinar el artículo 33 en relación con la lista de crímenes y con otras disposiciones del Estatuto relativas al elemento de intencionalidad (artículo 30) y a los errores de hecho y de derecho (artículo 32). El umbral de exigencia de la norma del artículo 33 es alto. Los tres requisitos del artículo 33, párrafo 1, son acumulativos no disyuntivos. Para comenzar, el acusado debe estar obligado por ley a obedecer órdenes - no es suficiente el deber moral -. Las órdenes superiores no son más que eso, órdenes. En consecuencia, el funcionario del gobierno que siga instrucciones que equivalgan a crímenes de guerra no está protegido, a menos que esté sujeto a alguna obligación legal. Según se infiere, no es suficiente el hecho de que pueda perder su trabajo si se niega a seguir las instrucciones.
 

Incluso si se supera el primer obstáculo, sólo se admite invocar las órdenes superiores como eximente si el acusado ignoraba que la orden era ilícita y si la orden no era manifiestamente ilícita. A este respecto, no hay certeza sobre quién recae la carga de la prueba. En el artículo 67, párrafo 1 (i), se estipula que el acusado o acusada tendrá derecho a “que no se invierta la carga de la prueba ni le sea impuesta la carga de presentar contrapruebas”. Aunque, según esto, al parecer únicamente una carga probatoria puede recaer en el acusado, el artículo 67 incluye los términos: “habida cuenta de las disposiciones del presente Estatuto”; por consiguiente, podría argüirse que en este caso se coloca en el acusado una carga mucho más pesada que la meramente probatoria. Quizás este punto se esclarezca más cuando se redacten las Reglas de Procedimiento.
 

Un examen de la lista de crímenes comprendidos en el artículo 8 revela que este eximente, si se da, será de un alcance sumamente limitado. La mayoría de estos crímenes son tan manifiestamente ilícitos que la cuestión nunca surgiría. No obstante, puede no necesariamente ser el caso para todos los crímenes ni para todos los rangos. Basta un ejemplo: el artículo 8, párrafo 2(b)(xix), estipula que es una violación grave emplear “balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no cubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones.” Pocos soldados rasos son expertos en los efectos lesionadores de los diferentes tipo de munición y pocos podrían probablemente identificar las balas a las que se aplicaría esta prohibición. Actualmente no es claro si para este delito se requiere el elemento de intencionalidad. El artículo 30 estipula que “salvo disposición en contrario”, se requieren tanto la intención como el conocimiento de los elementos materiales del crimen. En el artículo se entiende que actúa intencionalmente quien:
 

“en relación con una conducta, se propone materializarla;

en relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos”
 

Por su parte, se entiende por conocimiento “la conciencia de que existe u na circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos.” Si esta disposición requiere un conocimiento particular de la propensión de la bala en cuestión, entonces la norma establecida es de una exigencia particularmente alta y es posible proponer una enmienda a los “Elementos del Crimen” redactados de conformidad con el artículo 9 del Estatuto [21 ] . Queda por verse a qué podría esto dar lugar, pero parecería que lo esencial de este delito, según se desprende, por supuesto, de la Declaración de La Haya de 1899 relativa al empleo de proyectiles explosivos, reside en la distribución de estas balas y no en las actividades del soldado que actúa de buena fe con la munición que se le ha entregado. Podría reducirse a una cuestión de intencionalidad, pero imponer una prueba estricta de responsabilidad sería, al parecer, un poco severo.
 

Finalmente, las disposiciones del artículo 30 sobre intencionalidad combinadas con los “Elementos del Crimen” pueden resolver estas cuestiones y volver redundantes las disposiciones del artículo 33. Sin embargo, esto no está aún claro y, según se ha afirmado, el texto estipulado en este artículo proporciona un equilibrio satisfactorio entre los intereses de la justicia y las obligaciones del soldado. En sí mismo, no evita la impunidad pero, en los raros casos en que pueda invocarse, hace justicia al soldado que se encuentre en situación de asumir la responsabilidad por decisiones tomadas de buena fe sobre la base de las órdenes impartidas por otros que tenían información -negada al acusado mismo- que hacía ilícita la orden.
 

  Conclusión  

 
La justicia es una calle de doble vía. A menudo, los soldados son tan víctimas de las decisiones de sus superiores como lo son los civiles. En las circunstancias de Nuremberg, era correcto excluir como eximente cualquier referencia a las órdenes superiores. No obs tante, como puso de manifiesto el General Nikitchenko, se trataba allí de una decisión basada en circunstancias específicas. Así pues, cabe sostener que hacerlo así en la Corte Penal Internacional podría en sí mismo dar lugar a injusticias en casos particulares, resultado extraño para una Corte que en el Preámbulo de sus Estatutos incluye la frase: “Decididos a garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica en forma duradera”.
 
 
  Charles Garraway es Coronel en los Servicios Jurídicos del Ejército del Reino Unido. Fue miembro de la delegación del Reino Unido en la Conferencia Diplomática sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, celebrada en Roma. De las opiniones expresadas en este artículo sólo se responsabiliza el autor y no necesariamente reflejan la posición del Ministerio de Defensa o del Gobierno del Reino Unido.
 
 
  Notas  

 
N. del R .: a excepción de la cita del Estatuto de la Corte Penal Internacional, todas las citas son traducción nuestra.

1. Paola Gaeta, “The defence of superior orders: The Estatute of the International Criminal Court versus customary international law”, European Journal of International Law , vol. 10, 1999, pp. 172 y ss.

2. Howard S. Levie, “The rise and fall of an internationally codified denial of the defense of superior orders”, Revue internationale de droit militaire et de droit de la guerre , vol. 31, 1991, pp. 183 y ss.

3. Para un tratamiento completo del juicio, v. Edoardo Greppi, La evolución de la responsabilidad penal individual bajo el derecho internac ional, RICR, no 835, septiembre 1999, pp. 531 y ss.

4. L. Oppenheim, International Law: A Treatise, vol. 2, 1906, p. 264. “In case members of forces commit violations ordered by their commanders, the members may not be punished, for the commanders are alone responsible, and the latter may, therefore, be punished as war criminals on their capture by the enemy”.  

5. The Llandovery Castle Case, Annual Digest 1923-1924 , Case no 235, Full Report, 1921 (CMD. 1450), P. 45. “However, the subordinate obeying an order is liable to punishement, if it was known to him that the order of the superior involved the infringement of civil or military law [...] It is certainly to be urged in favour of the military subordinates that they are under no obligation to question the order of their superior officer, and they can count upon its legality. But no such confidence can be held to exist, if such an order is universally known to everybody, including the accused, to be without any doubt whatever agaisnt the law.”  

6. L. Oppenheim, International Law: A Treatise , vol. 2, 6a ed., 1940, pp. 453-455.

7.  History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War , 1948, citado en Levie, op. cit . (nota 2). “Generally speaking, the codes of law of the respective countries recognise the plea of superior orders to be valid if the order is given by a superior to an inferiour officer, within the course of his duty and within his normal competence, provided the order is not blantantly illegal. The conclusion reached was that each case must be considered on its own merits, but that the plea is not an automatic defence .”

8.  Ibíd . “ ... that the mere fact of having acted in obedience to the orders of a superior does not of itself relieve a person who has committed a war crime from responsibility” .

9. Informe de Robert H. Jackson, representante de Estados Unidos a la Conferencia Internacional sobre Juicios Militares, 1949, pp. 22 y 24, citado en Levie, op. cit . (nota 2). “In any trial before an International Military Tribunal the fact that a defendant acted pursuant to order of a superior or government sanction shall not constitute a defense per se ,but may be considered either in defense or in mitigation of punishment if the tribunal determines that justice so requires .”

10.  Ibíd ., pp. 367/8. “Would it be proper really in speaking of major criminals to speak of them as carrying out some order of a superior? This is not a question of principle really, but I wonder if that is necessary when speaking of major criminals.”  

11.  Trials of War Criminals , vol. XI, p. 1236. “We are of the view ... that if the illegality of the order was not known to the inferior, and he could not reasonably have been expected to konw of its illegality, no wrongful intent necessary to the commission of a crime exists and the inferior will be protected.  

  But the general rule is that the members of the armed forces are bound to obey only the lawful orders of their commanding officers and they cannot escape criminal liability by obeying a command which violates international law and outrages fundamental concepts of justice.”  

12.  Ibíd ., vol. IV, p. 411.

13.  Ibíd ., vol. IX, p. 511. “Military commanders in the field with far reaching military responsibilities cannot be charged under international law with criminal participation in issuing orders which are not obviously criminal or which they are not shown to have known to be criminal under international law.”  

14. V. “Formulation of the Nuremberg Principles”, International Law Commission Yearbook 1950, p. 374.

15.  Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 , vol. IIB. p. 115. “The Diplomatic Conference is not here to work out international penal law. Bodies far more competent than we are have tried to do it for years.”  

16.  Official Record of the Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts , vol. III, p. 331. “ The mere fact of having acted pursuant to an order of an authority or a superior does not absolve an accuded person from penal responsibility, if it be established that in the circumstances at the time he knew or should have known that he was committing a grave breach of the Conventions or of this Protocol. It may, however, be taken into account in mitigation of punishment.”  

17.  Ibíd ., vol. VI, p. 308.

18. Véase A.P.V. Rogers, Law on the Battlefield , Manchester University Press, 1996, pp. 144-145.

19.  Gaeta, loc. cit . (nota 1), p. 188.

20. V. la propuesta original de Estados Unidos, A/CONF.183/C.1/WGCP/L.2, de junio 16 de 1998.

21. Este texto está aún en discusión en la Comisión Preparatoria.