La pertinencia del DIH en el contexto del terrorismo

 1. ¿Tiene significación jurídica el término "guerra global contra el terrorismo"? 

El derecho internacional humanitario (el derecho de los conflictos armados) reconoce dos clases de conflictos armados: los internacionales y los no internacionales. El conflicto armado internacional implica el uso de la fuerza armada entre dos Estados. El conflicto armado no internacional consiste en hostilidades entre las fuerzas armadas de un Gobierno y grupos armados organizados, o entre tales grupos dentro de un Estado. El derecho internacional humanitario, así como ciertos aspectos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho nacional, se aplican en cualquier lugar y momento en que se manifiesta la " guerra global contra el terrorismo " bajo una de esas dos formas de conflicto armado.

Cuando se utiliza la violencia armada fuera del contexto de un conflicto armado en el sentido jurídico, o cuando una persona sospechosa de realizar actividades terroristas no es detenida en relación con un conflicto armado, no se aplica el derecho humanitario, sino las leyes nacionales, el derecho penal internacional y el derecho de los derechos humanos.

La cuestión de si un conflicto armado internacional o no internacional forma parte o no de la " guerra global contra el terrorismo " no es de naturaleza jurídica, sino política. La expresión " guerra global contra el terrorismo " no extiende la aplicabilidad del derecho humanitario a todas las situaciones comprendidas en este concepto, sino sólo a aquéllas que constituyen un conflicto armado.

2. ¿Quién es combatiente?

El derecho internacional humanitario permite que los miembros de las fuerzas armadas de un Estado que es parte en un conflicto armado internacional y los miembros de las milicias asociadas que reúnen las condiciones establecidas participen directamente en las hostilidades. Por lo general, se los considera combatientes legítimos o privilegiados que no pueden ser enjuiciados por participar en las hostilidades, siempre que respeten el derecho internacional humanitario. Cuando se los captura, son acreedores al estatuto de prisionero de guerra.

Si los civiles participan directamente en las hostilidades, se los considera combatientes o beligerantes " ilegítimos " o " no privilegiados " , aunque los tratados de derecho humanitario no contienen expresamente esos términos. Por esas acciones, se los puede enjuiciar en virtud del derecho interno del Estado detenedor.

En tiempo de guerra, tanto los combatientes legítimos como los ilegítimos pueden ser sometidos a internamiento, interrogatorios y juicios por crímenes de guerra. Ambos tienen derecho a recibir un trato humano cuando se encuentran en poder del enemigo.

3. ¿Quién es "combatiente enemigo"?

En sentido genérico, un " combatiente enemigo " es una persona que, en un conflicto armado internacional, participa legítima o ilegítimamente en las hostilidades a favor de la Parte adversaria.
En la actualidad, los que consideran que la  lucha contra el terrorismo incluye los conflictos armados transnacionales contra determinados grupos terroristas utilizan el término de " combatiente enemigo " para designar a las personas sospechosas de pertenecer a grupos terroristas o de asociarse con ellos, independientemente de las circunstancias de su captura.

Como se ha dicho, los miembros de las fuerzas armadas de un Estado que participa en un conflicto armado internacional y los miembros de las milicias asociadas que reúnen las condiciones establecidas son combatientes y, como tales, tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra si son capturados por el enemigo.

En un conflicto armado no internacional, no se prevén los estatutos de combatiente y de prisionero de guerra, porque los Estados no están dispuestos a otorgar inmunidad contra el enjuiciamiento –que el derecho interno contempla en el caso de un levantamiento armado– a los miembros de los grupos armados de oposición.

Desde la perspectiva del DIH, el término " combatiente " o " combatiente enemigo " no tiene valor jurídico fuera del ámbito de los conflictos armados.

Si las personas designadas como " combatientes enemigos " han sido capturadas en un conflicto armado internacional o no internacional, las disposiciones y las protecciones contenidas en el derecho internacional humanitario siguen siendo aplicables independientemente de cómo se denomine a esas personas. Del mismo modo, cuando se capturan personas fuera de un conflicto armado, sus acciones y su protección se rigen por el derecho interno y por el derecho de los derechos humanos, sin importar cómo se las designe.

 4. ¿Quién tiene derecho al estatuto de "prisionero de guerra"? Si no se reúnen las condiciones para tener el estatuto de prisionero de guerra, ¿cuáles son las consecuencias?  
      
a. En un conflicto armado internacional

Como ya se ha mencionado, en un conflicto armado internacional, los miembros de las fuerzas armadas de los Estados que participan en el conflicto (así como los miembros de las milicias asociadas) son combatientes legítimos. Cabe destacar que, en este tipo de conflicto, hay combatientes legítimos en dos (o más) bandos: las fuerzas armadas de un Estado que combaten contra las fuerzas armadas de otro Estado.

Los cuatro Convenios de Ginebra se aplican a situaciones de conflicto armado internacional. El III Convenio de Ginebra reglamenta la protección de los combatientes legítimos cuando son capturados por el enemigo. Los procedimientos del III Convenio, que estipulan la intervención de un " tribunal competente " para determinar, en caso de duda, si el combatiente es acreedor al estatuto de prisionero de guerra, son de índole obligatoria.

Los combatientes ilegítimos no son acreedores al estatuto de prisionero de guerra. Cuando son capturados, su situación está contemplada en el IV Convenio de Ginebra (Protección debida a las personas civiles), si satisfacen los criterios de nacionalidad, y por las disposiciones pertinentes del Protocolo adicional I, siempre que éste haya sido ratificado por la Potencia detenedora.

Esta protección no es la misma que la conferida a los combatientes legítimos. Por el contrario, las personas protegidas por el IV Convenio y por las disposiciones pertinentes del Protocolo I pueden ser enjuiciadas en virtud del derecho interno en caso de haber participado directamente en las hostilidades. Pueden ser objeto de internamiento mientras representen una amenaza grave a la seguridad y, durante el período de detención, en determinadas condiciones, se les puede negar ciertos privilegi os previstos en el IV Convenio de Ginebra. También pueden ser enjuiciadas por crímenes de guerra y otros delitos, y sentenciadas a una condena de reclusión que exceda la duración del conflicto; además, les son aplicables las diferentes sanciones previstas en el derecho interno.

En un conflicto armado internacional, las personas que no están amparadas por el III o el IV Convenios de Ginebra tienen derecho a las garantías fundamentales previstas en el derecho internacional consuetudinario, como se refleja en el artículo 75 del Protocolo adicional I, y a las protecciones contempladas por el derecho interno aplicable y el derecho de los derechos humanos. Todas estas fuentes jurídicas establecen los derechos de los detenidos con respecto al trato, las condiciones de detención y el debido procedimiento legal.

Por consiguiente, contrariamente a algunas afirmaciones, el CICR nunca ha declarado que todas las personas que participan en un conflicto armado internacional tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra.

b. En conflictos armados no internacionales

En el caso de los conflictos armados no internacionales, no existe el estatuto de combatiente. Los estatutos de prisionero de guerra o de persona civil protegida, estipulados en los Convenios III y IV, respectivamente, no son aplicables. Los miembros de grupos armados organizados no tienen derecho a un estatuto especial con arreglo al derecho que rige los conflictos armados no internacionales, y pueden ser sometidos a juicio conforme al derecho penal interno si han participado en las hostilidades. No obstante, el derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados no internacionales, reflejado en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra en sus partes pertinentes, y el derecho internacional humanitario consuetudinario, así como el derecho nacional e internacional de los derechos humanos, establecen los derechos de los detenidos en relación al trato, las condiciones de detención y el debido procedimiento legal.

5. ¿Cuál es el papel del CICR en relación con el derecho internacional humanitario y qué actividades despliega en ese ámbito?

La comunidad internacional reconoce, desde hace tiempo, el papel del CICR en lo que respecta a promover el entendimiento y la difusión del derecho internacional humanitario. La Institución también se esfuerza por fortalecer la rigurosa aplicación de esa rama del derecho mediante diversas actividades. Una de ellas es recordar a las partes en los conflictos armados las obligaciones jurídicas que les imponen los tratados en los que son partes, como los Convenios de Ginebra, y los compromisos dimanantes del derecho internacional consuetudinario. Dos tratados que también se relacionan con los conflictos armados son los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 (Protocolos I y II), que fueron negociados por los Estados, entre 1974 y 1977, en una conferencia diplomática internacional.

Los Protocolos I y II son tratados internacionales suscritos por la gran mayoría de los Estados (164 son Partes en el Protocolo adicional I y 160 en el Protocolo adicional II). El CICR no afirma, ni ha afirmado nunca, que un Estado que no sea Parte en estos tratados esté obligado por ellos. Sin embargo, los Estados consideran que gran parte del contenido de estos Protocolos refleja el derecho internacional consuetudinario; éste es vinculante para los Estados, independientemente de que esté o no explícitamente incorporado en los tratados suscritos por el Estado en cuestión.

El CICR no puede, por sí mismo, garantizar la aplicación del derecho internacional humanitario; más bien, exhorta a los Estados y a las partes en un conflicto armado a respetarlo y hacerlo respetar.

6. ¿El Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra trata a los "terroristas" del mismo modo que a los soldados?

Uno de los principales logros del Protocolo adicional I consiste en las limitaciones impuestas con respecto a los métodos y medios de hacer la guerra, que se incorporaron para mejorar la protección de las personas civiles. Por ejemplo, prohíbe inequívocamente los actos de terrorismo, como los ataques contra personas civiles o bienes de carácter civil. El tratado también prohíbe en forma explícita los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil. Huelga decir que las personas sospechosas de haber cometido tales actos pueden ser sometidas a juicio penal.

El Protocolo adicional I no confiere el estatuto de prisionero de guerra a las personas que participan en las hostilidades en forma ilegítima. Reserva ese estatuto a los miembros de las fuerzas armadas de una parte en un conflicto armado internacional, en el sentido del Protocolo. Esas fuerzas armadas deben estar organizadas y bajo las órdenes de un mando responsable ante esa parte, y sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir el derecho humanitario. Además, para hacerse acreedores al estatuto de prisionero de guerra en caso de captura, los miembros de las fuerzas armadas han de poder distinguirse de la población civil. Aunque tradicionalmente, se exigía el uso de un uniforme o de un signo distintivo y llevar las armas a la vista, los Estados Partes en el Protocolo acordaron que, en circunstancias muy excepcionales, como las guerras de liberación nacional, este requisito podía ser menos riguroso, y que el hecho de llevar las armas a la vista sería una forma de distinción suficiente.

Así pues, el Protocolo reconoce y protege solamente a las organizaciones y a las personas que actúan en nombre de un Estado o de una entidad que esté vinculada por el derecho internacional. Al igual que los Convenios de Ginebra de 1949 y el Reglamento de La Haya de 1907 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, el Protocolo excluye las " guerras privadas " , independientemente de que sean conducidas por individuos o por grupos. Por consiguiente, los grupos " terroristas " que actúan por cuenta propia y sin el vínculo necesario con un Estado o una entidad similar están excluidos de las protecciones que amparan a los prisioneros de guerra.