Estatuto de prisionero de guerra: «casos de duda»

  El hecho de asignar el estatuto de prisionero de guerra modifica radicalmente la condición jurídica de una persona capturada por una potencia enemiga, así como el trato que tiene derecho a recibir. En este artículo, se analizan casos en que se plantean dudas acerca de si una persona tiene derecho a que se le otorgue el estatuto de prisionero de guerra, y se señala la disposición que ha de tomarse en esos casos, atendiendo al segundo párrafo del artículo 5 del III Convenio de Ginebra (“Si hay duda por lo que respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el artículo 4 [...], dichas personas se benefician de la protección del Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su estatuto”). El análisis de la norma de derecho que se incluye en este artículo y el examen de la práctica del Estado interesado permiten afirmar que puede haber lugar a una contestación si hay fuertes razones para creer que un detenido no recae en la categoría de las definiciones clásicas de combatiente o si las personas que no parecen corresponder a esas categorías solicitan ser tratadas como prisioneros de guerra. Un “tribunal competente” no necesariamente debe ser un tribunal judicial y garantizar el conjunto de los derechos otorgados a una persona citada ante un tribunal penal, ya que los derechos fundamentales a un procedimiento regular, cuya naturaleza consuetudinaria es reconocida por el derecho internacional humanitario, no se pueden derogar. Toda tentativa de los Estados de soslayar esas garantías judiciales mínimas es contraria al espíritu y a la letra del derecho internacional humanitario y también contradice la legislación de derechos humanos que rige el derecho de las personas que detentan un poder.  

El Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra del 12 de agosto de 1949 (III Convenio de Ginebra o CG III), considerado generalmente como parte del derecho consuetudinario de los conflictos armados1, sienta, entre otros, dos principios cardinales. El primero es que un prisionero de guerra no puede ser juzgado y castigado por el mero hecho de haber participado en las hostilidades2. El segundo es que los prisioneros de guerra deben ser tratados humanamente a partir del momento en que caigan en poder del enemigo y hasta su liberación y su repatriación definitiva3. El estatuto de prisionero de guerra es, por consiguiente, de capital importancia para una persona capturada que cae en poder de una Potencia enemiga, tanto desde el punto de vista del estatuto jurídico como del trato que debe recibir. Si a una persona no se le concede el estatuto de combatiente, se le puede juzgar por haber cometido un acto de beligerancia. En los casos que esta infracción penal se castigue con pena capital de conformidad con la jurisdicción nacional, la ausencia del estatuto de prisionero de guerra puede ser un asunto de vida o muerte.

Por lo tanto, cuando se duda del estatuto de prisionero de guerra de una persona capturada, la cuestión de cómo determinar el estatuto adquiere un significado crucial; lo que no pasaron por alto los delegados asistentes a la Conferencia Diplomática de Ginebra en 1949, cuando se negoció el III Convenio de Ginebra4. En consecuencia, este Convenio dispone que si hay dudas respecto del estatuto de prisionero de una persona capturada que ha cometido un acto de beligerancia, corresponde a un tribunal competente determinar su estatuto5. Sin embargo, el Convenio no establece la composición del tribunal, como tampoco especifica los derechos de una persona cuyo estatuto se halla sujeto a determinación. Por su vaga redacción, el artículo 5 (segundo párrafo) del III Convenio de Ginebra elude el problema de la composición de un tribunal competente y de las garantías judiciales que han de acordarse a quienes ante él comparezcan. Tampoco responde a la cuestión de cómo puede surgir la duda respecto del estatuto de prisionero de guerra.

Este artículo tiene por objeto examinar qué significa «si hay duda» por lo que respecta al estatuto de prisionero de guerra y qué se entiende por «tribunal competente» cuando de determinar ese estatuto se trata. En la primera parte se hace un análisis jurídico de la norma estipulada en el artículo 5 (segundo párrafo), teniendo en cuenta las normas y los principios consuetudinarios relativos a las garantías judiciales, incluidos en el derecho internacional humanitario. En la segunda parte, se examina la práctica de algunos Estados y ciertas normas militares internas relativas a la determinación del estatuto.

  El derecho internacional humanitario y la norma del artículo 5 (segundo párrafo)  

El III Convenio de Ginebra se fundamenta en los principios de derecho internacional general relativos al trato debido a los prisioneros6. Estos principios, que desde el siglo XVIII han evolucionado gradualmente, establecen que el cautiverio en tiempo de guerra «no constituye una venganza, ni un castigo, sino tan sólo una custodia protectora, cuyo único propósito es evitar que los prisioneros de guerra participen nuevamente en la guerra»7. Este principio particular se desarrolló de conformidad con la opinión de que es contrario al derecho de la guerra matar o herir a personas indefensas. Por otra parte, los prisioneros de guerra se encuentran entre las víctimas más vulnerables de la guerra y, por ende, requieren pr otección especial8. Además, los principios subyacentes al estatuto de prisionero de guerra y al trato que éstos deben recibir dimanan de los tradicionales conceptos militares de caballería, que suponen un respeto por el honor de los combatientes9. El Estado que detiene a las personas capturadas es responsable del trato que se dé a los prisioneros de guerra10. Esta responsabilidad se extiende hasta el momento en que el Estado detenedor se haya cerciorado plenamente de que el Estado al cual pretende transferir o ha transferido prisioneros de guerra desea y puede aplicar el CG III11.

Para que se reconozca el estatuto de prisionero de guerra a una persona capturada, ella debe pertenecer a una de las seis categorías contempladas en el artículo 4 del CG III. Pese a la meticulosa redacción del artículo, la distinción entre combatientes y civiles quizá no es siempre evidente en la confusión de la batalla. Por esta razón, el artículo 5 (segundo párrafo) del CG III dispone:

«Si hay duda por lo que respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el artículo 4 de las personas que hayan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en poder del enemigo, dichas personas se benefician de la protección del presente Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su estatuto».

Esta norma, al parecer, deja en claro que, cuando existe duda respecto del estatuto de prisionero de guerra de una persona capturada, los Estados Partes deben determinar su estatuto mediante un mecanismo formal. Entre tanto, la persona capturada debe ser tratada como si fuera un prisionero de guerra. Lo que no está claro es lo que en realidad significa «duda», quién puede tenerla y qué ha de entenderse por «tribunal competente».

  Duda respecto al estatuto de prisionero de guerra  

Según lo dispone el artículo 5 (segundo párrafo), la duda debe surgir con respecto a la pertenencia de la persona capturada a una de las seis categorías enumeradas en el artículo 4 del CG III. Pero, ¿qué quiere decir tener una duda y quién puede tenerla?14 Judicialmente, la «duda razonable» puede definirse como aquella duda que puede llevar a una persona racional a vacilar antes de actuar frente a un asunto de importancia15. El Comentario del III Convenio de Ginebra no es de gran ayuda a la hora de explicar cómo puede «haber una duda». Sólo menciona dos ejemplos de categorías de personas a las que se puede aplicar el artículo 5 (segundo párrafo): los desertores y las personas que siguen a las fuerzas armadas y que han perdido su tarjeta de identidad. Sin embargo, señala que «estas precisiones, contenidas en el artículo 4, deben limitar el número de casos de duda en una guerra futura. Por ello, consideramos que no se debe dar una interpretación muy restrictiva a esta disposición». Habida cuenta de la instrucción impartida en el Comentario de interpretar de manera general el artículo 4 del CG III, debe ser fácil que se dude de si las personas capturadas no tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra. En cambio, difícil ha de ser que se dude si la persona capturada es un prisionero de guerra. Esto significa que los Estados no pueden declararse unilateralmente exentos de duda respecto de un grupo entero de personas capturadas que han participado en las hostilidades. En realidad, según la interpretación de algunos comentaristas, el CG III plantea la presunción de que las personas detenidas en zona de guerra son prisioneros de guerra16. Algunos manuales militares han adoptado esta cuasi presunción del estatuto de prisionero de guerra para quienes hayan participado en las hostilidades. Por ejemplo, el Manual Provisional de Derecho de los Conflictos Armados de 1992, de Nueva Zelanda ( 1992 Interim Law of Armed Conflict Manual of New Zealand ), estipula que «[por ] cuestiones prácticas, a menos que los combatientes según la definición del artículo 43 [del Protocolo I ] sean realmente capturados mientras no llevan sus armas a la vista, tendrán derecho al estatuto de prisionero de guerra. En todo caso, un tribunal determinará el estatuto»17. Del mismo modo, el Manual de la Fuerza de Defensa de Australia de 1994 señala que «en la mayoría de los casos, los combatientes capturados tienen derecho a reclamar el estatuto de PG [prisionero de guerra ] »18.

El Consejo Privado de la Corona del Reino Unido consideró la aplicación del artículo 5 en un caso que surgió tras la confrontación entre Malasia e Indonesia, en 196719. Este Consejo sostuvo que «mientras no " haya una duda " , el artículo 5 no es procedente y no se requiere el tribunal para determinar si esta garantía debe o no aplicarse. Por consiguiente, si el acusado no planteó una duda, no puede surgir problema alguno de nulidad del proceso»20. Esto indica que el Comité interpretó la expresión «si hay una duda» en el sentido de que el acusado puede reivindicar el estatuto de prisionero de guerra antes del juicio o durante él. Ésta es una interesante interpretación del artículo 5 (segundo párrafo), que sugiere la posibilidad de que el criterio «si hay una duda» se cumpla en un sentido procesal en vez de en un sentido factual con respecto a las categorías del artículo 4. Los Lores Guest y Barwick, en su sentencia disidente, discreparon de esta interpretación señalando que «en realidad, el acusado no hizo la reclamación adecuada. (...). La " duda " que, según el artículo 5, tendría que haber surgido debía ser si la persona pertenecía o no a las categorías mencionadas en el artículo 4(A) [CG III ] .»21

La interpretación de la expresión «si hay una duda», tal como sucede cuando se reivindica el estatuto de prisionero de guerra, se ha adoptado tambi én en algunos manuales militares, particularmente en el Reglamento de 1997 del Ejército de los Estados Unidos en lo concerniente a los prisioneros de guerra, que exige convocar un tribunal competente a fin de determinar el estatuto de «toda persona que al parecer no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra» pero que «afirme tener derecho a recibir el trato debido a un prisionero de guerra.»22 Sustancialmente, esta interpretación también es coherente con la presunción del estatuto de prisionero de guerra contemplada en el artículo 45(1) del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo I) de junio de 1977: cuando una persona capturada «reivindica el estatuto de prisionero de guerra» o cuando «la Parte de la cual ella depende reivindica este estatuto en su favor.»23

Pese a que el artículo 5 (segundo párrafo) del CG III constituyó un gran progreso en 1949 en materia de protección de las personas que participan en las hostilidades, se le puede reprochar su «carácter todavía impreciso e incluso embrionario.»24 Los problemas relativos al reconocimiento jurídico de los combatientes de la guerrilla pusieron de manifiesto la insuficiencia del artículo 5 (segundo párrafo). El artículo 45 del Protocolo I se concibió a fin de remediar esta insuficiencia. El objetivo era establecer procedimientos mediante los cuales fuese más probable garantizar la asignación del estatuto de prisionero de guerra25. De hecho, la disposición enumera los casos en que la duda respecto del estatuto de un combatiente debe dar lugar a una presunción del estatuto de prisionero de guerra: (1) si él reclama ese estatuto; (2) si, al parecer, él tiene derecho a dicho estatuto; y (3) si la Parte de la cual depende reclama dicho estatuto. Si pese a esta presunción la duda subsiste, se debe recurrir al tribunal competente. La serie de presunciones contenidas en el Protocolo I constituyen u na evolución del artículo 5 (segundo párrafo) del CG III, pero, en contraste con la última disposición, la carga de la prueba incumbe claramente al captor. Gracias a la aplicación de un sistema de presunciones, el Protocolo I invierte el peso de la prueba de tal suerte que es deber del tribunal competente allegar prueba de lo contrario cada vez que exista presunción y sea impugnada.26

Parecería entonces que el artículo 45 del Protocolo I reafirma la interpretación de la expresión del artículo 5 (segundo parrafo), «si hay una duda», en el sentido de que incluye los casos en que el detenido, o la Parte de la cual depende, reivindica dicho estatuto. Con base en la interpretación de la norma contemplada en los manuales militares, puede concluirse que el estatuto de prisionero de guerra, según lo dispone el artículo 5 (segundo párrafo) del CG III, puede quedar en tela de juicio si hay una duda de que la persona capturada pertenece a alguna de las categorías enumeradas en el artículo 4, a pesar de la presunción general (no escrita) del estatuto de prisionero de guerra para quienes participan en las hostilidades.

  Un «tribunal competente»  

El artículo 5 (segundo párrafo) no establece en qué consiste un «tribunal competente», y por ello su composición debe establecerse a la luz del derecho interno de los Estados Partes. La palabra «competente» se ha definido como «que tiene jurisdicción o autoridad para actuar»27. Un «tribunal» puede ser una «corte de justicia» o, en términos más generales, un «lugar para juicios o decisiones».28 La expresión «tribunal competente» sugiere por lo tanto un foro de juicio autorizado, aunque no necesariamente de carácter judicial. La historia del proyecto del artículo 5 (segundo párrafo) ofrece algún indicio respecto del significado de la expresión. La versión original de la disposición, introducida a solicitud del Comité Inte rnacional de la Cruz Roja (CICR) y aprobada en la Conferencia de Estocolmo, establecía:

 «Si hay duda por lo que respecta a la pertenencia de alguna de esas personas a una de las categorías enumeradas en el artículo mencionado, la persona se beneficiará del presente Convenio hasta que una autoridad responsable haya determinado su estatuto».29

El objetivo del CICR era garantizar a estos combatientes un grado mínimo de protección al ser capturados por el enemigo. Durante la Conferencia de Ginebra de 1949, se propuso inicialmente el término «tribunal militar» para reemplazar el término «autoridad responsable» a fin de lograr un mayor grado de precisión, dadas las graves consecuencias que podrían surgir si se dejara la decisión en manos de una sola persona, que incluso podía ser de baja graduación.30 Considerando que las personas que participan en las hostilidades sin tener derecho pueden ser procesadas por asesinato o intento de asesinato, muchos delegados opinaron que la cuestión del estatuto de prisionero de guerra debía resolverla una corte.31 Sin embargo, este concepto no se aceptó de manera unánime. Algunos delegados consideraron que hacer comparecer a una persona ante un tribunal militar podría implicar para ella consecuencias más graves que una decisión que pueda privarla de la protección del Convenio32. Para resolver estas inquietudes, se hizo otra enmienda según la cual corresponde a un «tribunal competente», no precisamente a un tribunal militar33, determinar el estatuto de guerra en caso de duda. La historia del proyecto demuestra así que «un tribunal competente» es algo de carácter más formal y judicial que la propuesta original del CICR de la «autoridad responsable», pues implica que la determinación del estatuto debe ser responsabilidad de más de una persona y que ello debe hacerse sobre la base de procesos debidamente establecidos.

Tal como se mencionó anteriormente, el artículo 5 (segundo párrafo) del CG III se consideró importante en principio, pero legalmente insuficiente debido a la falta de precisión en la definición de combatientes que hacen la guerra utilizando tácticas propias de la guerra de guerrillas y a la gravedad de las consecuencias si a las personas capturadas no se les otorga el estatuto de prisionero de guerra. El artículo 45 del Protocolo I tampoco explica cuál ha de ser la composición de un «tribunal competente». No obstante, dos puntos pueden deducirse a este respecto. Por una parte, el «tribunal competente» al que alude el artículo 45(1) puede distinguirse del «tribunal judicial» contemplado en el artículo 45(2), el cual debe decidir el estatuto de prisionero de guerra cuando se acusa a la persona de una infracción cometida en el marco de las hostilidades y que no recibe el trato debido a un prisionero de guerra34. Por otra, el Relator indicó en su informe que «como en el caso del artículo 5 [CG III ] , dicho tribunal puede ser de carácter administrativo», lo que incluye las Comisiones militares.35

Durante los debates se hizo la suposición de que dicho tribunal debía instalarse cerca de los frentes de batalla y que por lo tanto debía organizarse rápidamente, pero también se manifestó que, aun en esas circunstancias, era necesario proporcionar las «garantías con respecto a su competencia, composición y procedimientos» y que debía ser «imparcial y eficaz».36 Dado que es más difícil lograr establecer con rapidez un tribunal cerca de los frentes de batalla, finalmente la Conferencia decidió introducir la norma de que cuando un prisionero no recibe el trato de un prisionero de guerra y se le va juzgar por una infracción cometida en el marco de las hostilidades, su estatuto debe decidirlo un tribunal judicial .37 El artículo 45 establece así un sistema de dos niveles: por un lado, un «tribunal competente» debe determinar el estatuto cuando, a pesar de las presunciones, subsiste una duda a este respecto; por otro, si un detenido que no recibe el trato de un prisionero de guerra manifiesta tener derecho a dicho estatuto y se le va a acusar de cometer una infracción en el marco de las hostilidades, un «tribunal judicial» habrá de determinar su estatuto.

  Las repercusiones de la comisión de un «acto de beligerancia»  

En Estocolmo se modificó el texto original propuesto para el artículo 5 (segundo párrafo) a fin de especificar que la disposición se aplica únicamente si hay una duda respecto de personas que hayan cometido un acto de beligerancia y hayan caído en poder del enemigo.38 El Comentario del CG III establece que «si el Convenio menciona expresamente los " actos de beligerancia " , es porque pretende referirse al principio de conformidad con el cual los interesados han actuado, y no solamente a la forma en que se ha cometido el acto». Claramente, si alguien ha cometido un acto de beligerancia, es fundamental determinar su estatuto.

La insuficiencia más significativa del artículo 5 (segundo párrafo) es la ausencia de una disposición que autorice expresamente a una persona respecto de la cual un tribunal competente ha decidido que no tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra a que el tribunal judicial que la juzga por su supuesto acto ilegal de hostilidad decida acerca de su estatuto.39 Cuando un tribunal competente no ha determinado, o aún no ha determinado, el estatuto de prisionero de guerra de una persona capturada, el Comentario del Protocolo I señala acertadamente que «el interesado corre un doble riesgo: a) verse inculpado por hechos que no son necesariamente delitos (en caso de simple participación en las hostilidades); b) verse privado de las garantías procesales de las que gozan los prisioneros de guerra, incluso si los hechos que se le imputan son efectivamente punibles.»40

En esta situación, resulta esencial que el acusado esté habilitado para hacer valer su derecho al estatuto de prisionero de guerra y a que un tribunal judicial resuelva la cuestión en condiciones que ofrezcan todas las garantías judiciales y procedimientos generalmente reconocidos. Esta fue la base del artículo 45(2) del Protocolo I. El relator de la Comisión III indicó que esta disposición constituye:

«una nueva garantía procesal (...) para las personas que no son consideradas como prisioneros de guerra y que han de ser procesadas por infracciones relacionadas con las hostilidades. Dichas personas estarán facultadas para hacer valer su derecho al estatuto de prisionero de guerra y a que un tribunal judicial decida con jurisdicción originaria sobre esta cuestión, independientemente de cualquier decisión adoptada de conformidad con el párrafo 1. (...) Este tribunal judicial puede ser o bien el mismo que juzga la infracción o bien otro distinto. Puede ser o bien un tribunal civil o bien un tribunal militar; el calificativo judicial sólo indica que debe tratarse de un tribunal penal que ofrezca las garantías normales del procedimiento judicial.»41

Sin embargo, los problemas surgen porque no siempre es posible determinar el estatuto de prisionero de una persona capturada antes de que el tribunal se pronuncie sobre la infracción de la cual se le acusa (en particular, la condición de llevar las armas a la vista o de tener un signo distintivo).42 Por otra parte, el derecho al estatuto de prisionero de guerra puede depender no sólo de algunos factores, sino de la interpretación de las normas del Convenio o del Protocolo.43

El Comentario del Protocolo I señala que «No cabe duda de que es, en principio, preferible resolver sobre la calificación del inculpado para ben eficiarse de la protección del III Convenio, o sea, pronunciarse sobre su condición de combatiente y de prisionero de guerra antes de fallar sobre el fondo.»44 Se llegó a esta solución muy poco convincente pues, dadas las grandes diferencias entre los procedimientos judiciales, no se consideró posible establecer como norma definitiva que esta cuestión fuese decidida antes de enjuiciar a la persona por el delito cometido. El relator arguyó que «de existir la menor posibilidad, debería ser así ya que de tal decisión depende el conjunto todo de las protecciones procesales que el III Convenio concede a los prisioneros de guerra, pudiendo proceder el caso a la jurisdicción del tribunal.»45

De cualquier forma, a la luz del artículo 45 el procedimiento seguido por el tribunal competente deberá, en primera instancia, ser conforme por lo menos con las normas correspondientes del IV Convenio46, o ajustarse a las normas correspondientes del artículo 75 del Protocolo I («Garantías Fundamentales»).47

  Los derechos fundamentales a un proceso con las debidas garantías y los procedimientos para la determinación del estatuto  

El derecho internacional humanitario guarda silencio respecto de qué derechos al proceso con las debidas garantías han de aplicarse en los procedimientos de determinación del estatuto de guerra. Habida cuenta de que el derecho de los derechos humanos es en todo tiempo aplicable, incluso en las situaciones de conflicto armado, puede argumentarse que las normas básicas de los derechos humanos que garantizan el derecho a un proceso que ofrezca las debidas garantías a las personas que se hallan bajo cualquier forma de detención, deben ser aplicables en el procedimiento de determinación del estatuto.48 Aunque el derecho internacional humanitario puede aplicarse como lex-specialis en situaciones de conflicto armado,49 los derechos fundamentales al proceso con las debidas garantías están incluidos también en el artículo 75 del Protocolo I50 y en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra,51 los cuales se reconocen como constitutivos del derecho consuetudinario.52

El problema que subsiste aún es establecer si esos derechos son aplicables en los procedimientos de determinación del estatuto, o si su aplicación se limita exclusivamente a los enjuiciamientos por crímenes relacionados con la participación en las hostilidades. Recientemente, la Comisión Interamericana de la Organización de los Estados Americanos (OEA) emitió su concepto al respecto, en respuesta a una Petición de medidas cautelares respecto de los detenidos en la Bahía de Guantánamo, Cuba.53 La Comisión observó en primer lugar que, en situaciones de conflicto armado, las protecciones contempladas en el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario pueden complementar y reforzar otro derecho, «compartiendo, como ellos lo hacen, un núcleo común de derechos no derogables y un propósito común de promover la vida y la dignidad humanas». La Comisión encontró que cuando las personas están bajo la autoridad y control de un Estado y cuando una situación de conflicto armado puede incidir, sus derechos fundamentales pueden determinarse, en parte, por referencia al derecho internacional humanitario, así como al derecho internacional de los derechos humanos.

De llegar a considerarse que las protecciones del derecho internacional humanitario no son aplicables, estas personas mantendrán, no obstante, su derecho a beneficiarse, al menos, de las protecciones no derogables contempladas en el derecho internacional de los derechos humanos. En consecuencia, según la Comisión, «una corte o un tribunal competente, a diferencia de una autoridad política, debe velar por que se garantice el respeto del estatuto jurídico y de los derechos de las personas que caigan bajo la autoridad y control de un Estado». Tras señalar que «la duda existe respecto del estatuto jurídico de los detenidos», la Comisión solicitó a los Estados Unidos adoptar «las medidas urgentes necesarias para que un tribunal competente determine el estatuto jurídico de los detenidos en la Bahía de Guantánamo».54

Sin temor a equivocaciones, la conclusión puede ser que a la luz del derecho internacional consuetudinario los derechos fundamentales al procedimiento regular son aplicables en los procedimientos de determinación del estatuto.55 El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, órgano de control del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, declaró en su Comentario General sobre las Reservas que un Estado no puede arrogarse el derecho de arrestar y detener arbitrariamente a las personas o de presumir la culpabilidad de una persona a menos que pruebe su inocencia.56 La Tercera Reforma de la Ley de los Estados Unidos sobre Relaciones Exteriores ( The United States Third Restatement of Foreign Relations Law ) catalogó también las detenciones arbitrarias prolongadas y las violaciones flagrantes y sistemáticas de los derechos humanos internacionalmente reconocidos dentro de su lista de violaciones a los derechos humanos que han alcanzado estatuto de derecho consuetudinario57.

Si bien los artículos 9 ( habeas corpus ) y 14 (juicio imparcial) del Pacto no forman parte de los derechos no derogables enumerados en el artículo 4, estos derechos sólo podrán ser suspendidos «en la medida estrictamente requerida por las exigencias de la situación»58 y el Estado Parte no puede adoptar medidas discriminatorias por lo que concierne a la raza, color, sexo, lengua, religión u origen social.59 Por otra parte, en los Comentarios Generales del Comité de Derechos Humanos se establece que un Estado no tiene la facultad para derogar las garantías jurídicas básicas necesarias para reivindicar los derechos no derogables, tales como el derecho a la vida y el derecho a no ser torturado.60

  Prácticas estatales con respecto a la norma del artículo 5 (segundo párrafo) del CG III  

  Estados Unidos de América  

En Estados Unidos, la legislación relevante a este respecto es la Reglamentación del Ejército de 1997 denominada «Prisioneros de Guerra Enemigos, Personal Retenido, Civiles Internados y Otros Detenidos».61 En el glosario se define la expresión «Otros Detenidos» como «las personas bajo la custodia de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos que no han sido clasificadas» como prisioneros de guerra enemigos (CG III, artículo 4), personal retenido (CG III, artículo 33) o civiles internados (CG IV, artículo 78) «recibirán el trato de prisioneros de guerra enemigos hasta tanto una autoridad competente determine su estatuto jurídico». En la sección 1-6(a) de la Reglamentación se expone la norma del artículo 5 (segundo parrafo). Además, el párrafo (b) estipula que «[un ] tribunal competente deberá determinar el estatuto de toda persona que al parecer no tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra que haya cometido un acto de beligerancia o haya participado en actividades hostiles para beneficiar a las fuerzas armadas del enemigo, y que afirme tener derecho a recibir el trato de un prisionero de guerra, o respecto de la cual exista duda de naturaleza similar».62 En realidad, esta reglamentación va más allá del artículo 5 (segundo parrafo) del CG III, pues en ella se exige que un tribunal competente determine el estatuto no sólo cuando surge una duda respecto de los criterios del artículo, sino también cuando al pa recer la persona no tiene derecho al estatuto de guerra pero afirma que tiene derecho a recibir el trato debido a un prisionero de guerra. En consecuencia, si una persona capturada que se halla bajo la custodia de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos, y que al parecer no pertenece a ninguna de las categorías del artículo 4, manifiesta tener derecho a recibir el trato de un prisionero de guerra, los Estados Unidos estarán en la obligación de recurrir a un tribunal competente para resolver la cuestión. Esto es coherente con el análisis del significado de la expresión «si hay una duda», en la medida en que se incluyen casos en los que se ha reivindicado el derecho al estatuto de prisionero de guerra.

Por lo que atañe a los procedimientos de determinación del estatuto, el tribunal competente debe estar compuesto por tres oficiales autorizados, uno de los cuales debe ser un oficial superior. La Reglamentación estipula todos los procedimientos y garantías fundamentales para asegurar un juicio imparcial.63 Y lo más importante, las personas que en concepto de un tribunal competente no tienen derecho al estatuto de prisioneros de guerra «no pueden ser ejecutadas, encarceladas o castigadas de otra forma sin realizar procesos adicionales que permitan establecer qué actos cometieron y qué sanciones deberán serles impuestas».64 Además, las actas de todos los procesos de los tribunales por cuya decisión se deniegue el estatuto de prisionero de guerra «deben ser revisadas a fin de establecer la suficiencia jurídica»; esta revisión debe hacerla la autoridad convocante en la oficina de Auditoría de Guerra del Estado Mayor.65

En la versión 2000 del Manual Operacional de la Auditoría General de Guerra de los Estados Unidos ( 2000 US military Judge Advocate General Operational Handbook ) también se exige el establecimiento de un «tribunal competente» si hay una duda respecto del estatuto de prisionero de guerra. En dicho man ual se alude asimismo a la antigua práctica de los Estados Unidos frente al establecimiento de tribunales competentes. Se señala que durante el conflicto de Vietnam, se establecieron, mediante una directiva, los procedimientos por los que se debían regir los tribunales a que se refiere el artículo 5. Por otra parte, en Granada y en Panamá no se constituyó ningún tribunal de los contemplados en el artículo 5, pues tan pronto como fue posible, se procedió a la repatriación del personal del enemigo capturado. En la Guerra del Golfo, la Operación «Tormenta del Desierto» condujo a la captura de un elevado número de personas, presuntamente prisioneros de guerra, cuando en realidad se trataba de civiles desplazados. Los interrogatorios realizados después de su captura permitieron determinar que ellos no habían cometido ningún acto hostil contra las fuerzas de la Coalición.66 De todas formas, los tribunales se establecieron para verificar el estatuto de los detenidos.67

Durante la Guerra de Vietnam, los Estados Unidos promulgaron la Directiva Número 20-5 mediante la cual se prescribieron las políticas y procesos para determinar si las personas bajo custodia de los Estados Unidos que hubieran cometido actos de beligerancia eran o no prisioneros de guerra.68 La Directiva autorizó y estableció «los tribunales contemplados en el artículo 5 [CG III ] .»69 Los detenidos que habían cometido actos de beligerancia fueron remitidos a un tribunal conforme a lo estipulado en el artículo 5, en los siguientes casos: (a) cuando hubo una duda a la hora de establecer si el detenido tenía o no derecho al estatuto de prisionero de guerra; (b) cuando se determinó que el estatuto del detenido no era el de prisionero de guerra, pero el detenido, o alguien en su nombre, reivindicó su derecho al estatuto de prisionero de guerra.70 Según la Directiva, el tribunal contemplado en el artículo 5 debe estar compuesto, como mínimo, por tres oficiales, y por lo menos uno de ellos debe ser auditor general de guerra u otro abo gado castrense.71 A los detenidos se les proporcionó asesoramiento y se les otorgaron «los derechos fundamentales considerados como esenciales en una audiencia imparcial».72 El procedimiento favoreció el otorgamiento del estatuto de prisionero de guerra.73 A partir de 1965, en la guerra de Vietnam, los Estados Unidos empezaron a garantizar no sólo el trato, sino también el estatuto, de prisionero de guerra a los combatientes respecto de los cuales se tenía algún indicio que permitiera comprobar su pertenencia a una unidad militar, incluso a una de carácter secreto, y quienes habían participado en un acto de guerra de cualquier naturaleza, incluida propaganda o misiones de protección, ya fueran ellas actividades a tiempo completo o a tiempo parcial.74 Un delegado del CICR en Saigón se expresó de la siguiente manera acerca de la política de los Estados Unidos relativa al trato de los combatientes capturados:

«La instrucción del MACV ( Military Assistance Comand Vietnam ) (...) es una brillante expresión de una actitud liberal y realista (...) este texto bien podría ser uno de suma importancia en la historia del derecho humanitario, porque es la primera vez (...) que en una instrucción oficial destinada a las fuerzas armadas un Gobierno va más allá de las exigencias de los Convenios de Ginebra. Los sueños de hoy son las realidades del mañana, y el día en que esas definiciones o algunas similares se incorporen en un tratado internacional (...) será un día maravilloso para el hombre que se preocupa por la protección de los seres humanos que no pueden protegerse a sí mismos.»75

  Reino Unido  

El Manual de 1981 del Reino Unido, «El Derecho de los Conflictos Armados», estipula que si existe duda respecto del estatuto de una persona capturada, ella debe recibir el trato debido a un prisionero de guerra hasta que una «autoridad superior» haya determinado su estatuto».76 El Manual de Derecho Militar del Reino Unido de 1985 ( UK 1958 Manual of Military Law ), documento más exhaustivo, reafirma la norma del artículo 5. Asimismo, hace hincapié en que «finalmente, dicha determinación no la puede tomar el oficial en cuyo poder ha caído [la persona capturada ] ».77 Además, «[n ] o es (...) de los oficiales o soldados ocuparse directamente de la calificación de un enemigo desarmado como beligerante. (...) [E ] llos son responsables de su persona y deben dejar la decisión de su destino en manos de la autoridad competente».78 En el Manual se sigue afirmando que si se rebate su condición de miembro de las fuerzas armadas, la persona debe comparecer ante «una corte competente para indagar al respecto.»79 Los términos del fallo del tribunal competente deben establecer si es o no necesario incoar procesos adicionales por un crimen de guerra, por ejemplo, un acto hostil cometido por una persona que en concepto del tribunal competente no tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra.80

Los tribunales contemplados en el artículo 5 se rigen por las Normas de 1958 para la Determinación del Estatuto de los Prisioneros de Guerra, aplicables en caso de que un oficial considere que existe una duda con respecto a la pertenencia de una persona capturada que se halla bajo la custodia del Reino Unido a una de las categorías del artículo 4 del CG III. Para los efectos de las Normas, un «tribunal competente» consiste en un consejo de investigación que elabora un informe que constituye la determinación efectiva del estatuto de la persona interesada. Un abogado de oficio puede representar a los detenidos ante el consejo de investigación. La práctica del Reino Unido demuestra una buena disposición para recurrir al consejo de investigación a fin de determinar el estatuto, incl uso en aquellos casos en que el artículo 5 no es aplicable. Así por ejemplo, durante la Guerra del Golfo de 1990-1991, unos 35 iraquíes detenidos declararon no ser miembros de las fuerzas armadas iraquíes y exigieron ser liberados de su internamiento en el Campo de Rollestone. Pese al hecho de haberse declarado que ninguno de los detenidos había cometido un acto de beligerancia, se decidió, «a fin de dar cumplimiento al Convenio»,81 que si el Comandante de Rollestone consideraba que existían dudas con respecto al estatuto de una persona en particular, el curso normal que debía seguir era comunicar dichas dudas a sus superiores, y recomendarles la convocatoria de un consejo de investigación de conformidad con las Normas del Consejo de Investigación (del ejército) de 1956.82.

  Canadá  

En Canadá, el Reglamento de 1991 para la Determinación del Estatuto de Prisionero de Guerra ( 1991 Prisoner-of-War Status Determination Regulations ) estipula que un tribunal, conformado por un oficial de la Rama Jurídica de las Fuerzas Canadienses, «debe celebrar una audiencia a fin de determinar si un detenido que comparece ante él tiene o no derecho al estatuto de prisionero de guerra.»83 Cuando un detenido (término que designa a aquella persona que se encuentra bajo la custodia de las Fuerzas Canadienses que ha cometido un acto de beligerancia) queda bajo la custodia del oficial comandante, debe ser sometido, tan pronto como sea posible, a una evaluación inicial a fin de determinar si tiene o no derecho al estatuto de prisionero de guerra o si existe duda respecto de su derecho al estatuto del prisionero de guerra. Cuando el oficial al mando «considera que puede haber duda» respecto del derecho al estatuto, él solicita a una autoridad84 ordenar que un tribunal celebre una audiencia a fin de determinar el estatuto. Si la autoridad tiene duda respecto del dere cho del detenido al estatuto de prisionero de guerra, puede ordenar a un tribunal la celebración de una audiencia a fin de determinar el estatuto.85 Se obtiene así, de cierta forma, una conclusión preliminar de parte de la autoridad, al menos por lo que atañe a la existencia o no de una duda con respecto al estatuto.86

Durante la audiencia del tribunal, un detenido tiene derecho a ser representado, a no declarar contra sí mismo, a un intérprete, a presentar pruebas y a solicitar la apelación de la decisión dentro de las 24 horas siguientes a la divulgación de la misma por parte del tribunal.87 La prueba suficiente es «un balance de las probabilidades de que el detenido no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra», o «en cualquier otro caso, determinar que el detenido tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra».88 El hecho de que la prueba suficiente se especifique únicamente para determinar que el detenido no tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra sugiere que una prueba mínima puede bastar para que un detenido tenga derecho a dicho estatuto. Se estipula que durante el período en que el estatuto se encuentra en tela de juicio, un detenido debe recibir el trato propio de un prisionero de guerra.89

  Australia  

A la luz del Manual de las Fuerzas de Defensa de Australia de 1994, en caso de que exista duda respecto del estatuto de una persona capturada, se le debe otorgar el estatuto de prisionero de guerra hasta tanto un «tribunal apropiado» establecido de conformidad con lo estipulado en el CG III pueda determinar su estatuto.90 Esta norma se reitera en la Guía Jurídica de los Comandantes de las Fuerzas Armadas ( Law of Armed Forces Commanders' Guide ), en la cual se dispone que, en caso de duda, se debe otorgar el estatuto de prisionero de guerra «hasta tanto un tri bunal apropiado falle de manera autorizada respecto de su estatuto».91 El empleo de las palabras «falle de manera autorizada» sugiere al parecer que para poder determinar el estatuto se requiere que la carga de la prueba sea alta. Asimismo, puede implicar que todos los derechos y procedimientos relativos al proceso con las debidas garantías son necesarios para que el proceso sea válido.

  Nueva Zelanda  

El Manual Provisional de Derecho de los Conflictos Armados ( Interim Law of Armed Conflict Manual ) estipula que cuando existe duda respecto de si un capturado en particular tiene derecho «al trato de prisionero de guerra que él exige», debe tratársele como tal hasta tanto su estatuto haya sido «determinado y denegado por un tribunal adecuadamente constituido (...)».92 Estas disposiciones indican que la duda puede surgir si un detenido declara tener derecho a recibir el trato propio de un prisionero de guerra. Las palabras «tribunal adecuadamente constituido» pueden aludir simplemente a un tribunal conforme al artículo 5 del CG III, o bien denotar un carácter más formal y jurídico del tribunal.

  Israel  

La Ley 2000 de Israel relativa al Encarcelamiento de Combatientes sin Derecho al Estatuto de Prisionero de Guerra ( Imprisonment of Combatants not Entitled to Prisoner-of-War Status Law 2000 ) estipula el procedimiento para la determinación del estatuto de prisionero de guerra, y su objetivo es «incorporar en el derecho israelí el encarcelamiento de combatientes que no tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra, de conformidad con las disposiciones del derecho internacional humanitario, en particular con los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949».93 A l a luz de esta ley, si el Jefe del Estado Mayor «tiene indicios para asumir» que una persona que se halla bajo la custodia del Estado es un combatiente que no es un prisionero de guerra, él puede expedir una orden para encarcelar a dicha persona.94 La orden se le comunica al prisionero «a la mayor brevedad posible», y se le da la oportunidad de esgrimir sus argumentos respecto de la orden ante un oficial con el rango de Teniente Coronel y de comunicarlos por escrito al Jefe del Estado Mayor. Tres semanas después de la expedición de la orden, el prisionero debe comparecer ante el Presidente del Tribunal del Distrito, quien debe determinar si el prisionero es un combatiente que no es un prisionero de guerra.95 Esta decisión puede ser apelada ante el Tribunal Supremo. En términos de procedimientos, el detenido tiene derecho a ser representado (aunque esta representación puede limitarse a personas autorizadas para actuar como abogados defensores en tribunales militares), la audiencia se lleva a cabo a puerta cerrada y se permite una desviación del derecho probatorio (aunque las razones para ello deben quedar registradas).96 Incluso antes de la promulgación de esta ley, un comentarista observó que «[l ] a utilización de tribunales especiales y de sitios de detención, y el trato especial acordado a los " terroristas " palestinos capturados por Israel (...) es una prueba más de un derecho humanitario subyacente.»97

  El artículo 45 del Protocolo I en tanto que norma constitutiva del derecho consuetudinario  

Un adecuado análisis de la naturaleza consuetudinaria del artículo 45 va más allá del alcance de este documento; no obstante, es posible hacer algunas observaciones respecto de su estado. Teniendo en cuenta el proceso de incorporación del artículo 5 (segundo párrafo) en las normas militares de algunos Estados, se puede afirmar que generalmente ellos han tratado la norma del artícul o 5 como una protección mínima. Algunos Estados, tales como los Estados Unidos, han extendido voluntariamente la obligación de determinar el estatuto recurriendo a un tribunal a aquellos casos en que una persona capturada al parecer no tiene derecho a dicho estatuto pero exige que se le conceda. Asimismo, los Estados han tenido la tendencia a otorgar la mayor parte de los derechos fundamentales al proceso con las debidas garantías a quienes enfrentan un juicio de determinación del estatuto. Con la notable excepción de los detenidos actualmente retenidos por los Estados Unidos en la Bahía de Guantánamo, Cuba, la práctica de los Estados con respecto al artículo 5 (segundo párrafo) del CG III ha demostrado una buena disposición para acordar el trato y el estatuto de prisionero de guerra a las personas capturadas que han participado en hostilidades, incluso cuando, hablando en un sentido muy estricto, no es fácil catalogarlas dentro una de las categorías contempladas en el artículo 4.

En su comentario del Protocolo I, Bothe, Partsh y Solf señalan que «el artículo 45 reafirma, complementa, aclara y amplía el artículo 5 del III Convenio de Ginebra».99 Tal como se discutió anteriormente, la serie de presunciones del estatuto de prisionero de guerra y la inversión que en el artículo 45 se hace de la carga de la prueba, son extensiones o un progreso del artículo 5 del CG III. Por otra parte, en muchos manuales militares ya se ha interpretado que el artículo 5 establece un alto umbral para declarar que habían surgido dudas con respecto al estatuto.100 Así, mientras se puede afirmar que las disposiciones precisas del artículo 45(1) no reflejan el derecho consuetudinario en su integridad, se ha sugerido que el principio subyacente que establece una presunción general del estatuto de prisionero de guerra para quienes participan en las hostilidades se está transformando en una norma de naturaleza consuetudinaria. Además, el derecho de una persona capturada que al parecer no es prisionero de guerr a a afirmar que tiene derecho a ser tratada como tal y, por ende, a invocar el artículo 5 (segundo párrafo), se refleja en muchos manuales militares y es conforme con la práctica del Estado.101 Asimismo, algunos Estados han incluido en sus manuales militares o en sus prácticas la disposición de ese artículo, según la cual toda persona retenida cuya condición no es la de prisionero de guerra y que va a ser juzgada por un delito cometido en el marco de las hostilidades, tiene derecho a que un tribunal judicial determine su estatuto. Además, todo ello se fundamenta en un gran corpus de principios y declaraciones relativos a los derechos de las personas que se encuentran bajo cualquier forma de detención, todos ellos internacionalmente reconocidos.

Con base en una alocución hecha en 1987 por el señor Michael J. Matheson, asesor jurídico adjunto de la Administración Reagan, se puede establecer cuál es la posición de los Estados Unidos, en tanto que Estado no Parte en el Protocolo I, con respecto a la naturaleza consuetudinaria de algunos aspectos del artículo 45. Dirigiéndose a los participantes de un taller sobre «El Derecho Internacional Consuetudinario y los Protocolos de 1997 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949», el señor Matheson manifestó desde el comienzo que agradecía la oportunidad de «dar a conocer la posición de los Estados Unidos» con respecto a la naturaleza consuetudinaria del Protocolo I, y prosiguió diciendo:

«[por otra parte ] , nosotros defendemos el principio de que si hay una duda respecto de si una persona tiene o no derecho al estatuto de combatiente, ella debe ser tratada como tal hasta tanto un tribunal competente determine su estatuto, así como el principio de que si una persona que cae en poder de un adversario no recibe el trato de un prisionero de guerra y va a ser procesada por un delito cometido en el marco de las hostilidades, debe tener derecho a manifestar ante un tribunal judicial que se considera habilita da para beneficiarse del estatuto de prisionero de guerra y a que se emita un fallo al respecto. Estos principios están contemplados en el artículo 45.»102

El derecho de una persona capturada, que al parecer no es un prisionero de guerra, a manifestar que está habilitada para recibir ese trato y a recurrir a un tribunal competente para que decida su condición, está contemplado en la Reglamentación del Ejército de los Estados Unidos de 1997. Pero si se tiene en cuenta que los Estados Unidos no han ratificado el Protocolo I, ello sugiere que el derecho de una persona a declararse habilitada para invocar el estatuto de prisionero de guerra, y luego para que un tribunal competente determine su condición, constituye para ese Estado una norma de derecho consuetudinario.103

  Conclusión  

El III Convenio de Ginebra se concibió para garantizar la protección de uno de los grupos más vulnerables de las víctimas de los conflictos armados: los combatientes que caen en poder del Estado enemigo. En armonía con los objetivos y espíritu del Convenio, el estatuto de prisionero de guerra para una persona que ha cometido un acto de beligerancia puede quedar en tela de juicio únicamente cuando hay serias dudas respecto de su pertenencia a una de las categorías de combatientes del artículo 4, o cuando a la persona capturada se le niega ese estatuto pero manifiesta tener derecho a beneficiarse de él. En consecuencia, si una persona, o grupo de personas, ha participado en las hostilidades pero al parecer no está incluida en ninguna de las categorías de combatientes estipuladas en el Convenio, los Estados deben considerar que ha surgido una duda y por ello es menester aplicar la norma del artículo 5(2).

Cuando el estatuto de combatiente de una persona capturada que ha cometido un acto de beligerancia está en tela de juicio y n o se recurre a un tribunal o a otra autoridad para que determine su condición, se estará cometiendo una violación del III Convenio de Ginebra y del Protocolo I (si son aplicables). Además, tal como se hace hincapié en el Comentario del Protocolo I , «una cosa es no obstante cierta, y la presente disposición es categórica al respecto: todas las personas capturadas que no sean consideradas ni prisioneros de guerra ni civiles que no han participado en las hostilidades, deben ser tratadas, in situ, como prisioneros de guerra, hasta que un tribunal competente determine su estatuto.»104

Un tribunal competente debe conformarse a la luz del derecho interno y el procedimiento debe conducir a la determinación del estatuto individual. El tribunal no debe componerse de una sola persona, pero puede ser de naturaleza militar, civil o administrativa, e incluir oficiales militares. El Estado detenedor debe establecer las normas relativas a la competencia, composición y procedimientos del tribunal, y ellas deben velar por los derechos fundamentales al proceso con las debidas garantías. Aunque al parecer no existe un tiempo límite para la determinación del estatuto, es razonable asumir que este procedimiento debe realizarse tan pronto como sea posible, dada la gravedad de las consecuencias de una determinación de esta naturaleza y la aplicación de los derechos fundamentales del proceso con las debidas garantías.

Las personas detenidas no como prisioneros de guerra, o cuyo estatuto no ha sido determinado aún y van a ser procesadas por la potencia detenedora por delitos cometidos en el marco de las hostilidades, tienen derecho a alegar su derecho al estatuto de prisionero de guerra y a que un tribunal judicial, o por lo menos un tribunal que garantice todos los derecho s fundamentales a un proceso justo, dirima la cuestión. En la medida de lo posible, el estatuto debe determinarse antes del juicio penal. Dado que los procesos para la determinación pueden ser considerados como equivalentes al juicio, y teniendo en cuenta que una persona puede ser hallada culpable de haber participado ilegalmente en las hostilidades, a la luz del derecho internacional humanitario, la determinación de su estatuto mediante un procedimiento rápido, justo y debidamente establecido, no es precisamente una obligación que recae sobre los Estados105, aunque sí una prueba contundente del compromiso de un Estado con los derechos humanos y el imperio del derecho.

  Yasmin Naqvi , licenciada en Filosofía y Letras y Abogada Diploma de Honor (Universidad de Tasmania), es candidata al DES (Diploma de Estudios Superiores) del Instituto de Altos Estudios Internacionales, de Ginebra. Actualmente, trabaja para la Revista Internacional de la Cruz Roja, RICR, en Ginebra.

  Notas de pie de página  

" Muchas de las citas y referencias de los artículos de la Revista tienen una traducción oficial al español de la que no disponemos aún; hemos optado por traducirlas para beneficio del lector hispanohablante. Esperamos que para el momento en que publiquemos la versión papel de la Revista ya podamos incluir las traducciones oficiales. En la versión de la Web, para la paginación de dichas referencias, cuando no disponemos de la traducción oficial mantenemos la numeración de la versión en el idioma original, la cual, obviamente, no corresponderá a la del español. " [Nota del traductor ]

1 L.C. Green, The Contemporary Law of Armed Conflict , Manchester University Press, Manchester, 1993, p. 188; H. Fischer, «Protection of prisoners of war», en D. Fleck (ed.), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts , Oxford University Press, Oxford, 1995, p. 325.

2 El artículo 99 del CG III estipula: «Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado por un acto que no esté expresamente prohibido en la legislación de la Potencia detenedora o en el derecho internacional vigentes cuando se haya cometido dicho acto.»

3 En los artículos 12 a 16 se expone la protección general que la Potencia detenedora ha de otorgar a los prisioneros de guerra, que incluye la exigencia de tratarlos humanamente en todas las circunstancias (art. 13), de respetar su persona y honor (art. 14) y el principio de que no puede haber distinción alguna de índole desfavorable de raza, de nacionalidad, de religión, de opiniones políticas u otras, fundadas en criterios análogos (art. 16). Véase también art. 5(1) del CG III.

4 Los delegados se dieron cuenta de que las decisiones relativas a la determinación pueden acarrear «las consecuencias más graves». J. Pictet, Commentary on the Third Geneva Convention relative to the Treatment of Prisoners of War , CICR, Ginebra, 1960 [en adelante, Comentario CG III ] , p. 77.

5 CG III, art. 5(2).

6 Esta afirmación, hecha anteriormente en 1941 por el Almirante alemán Canaris en protesta por la reglamentación relativa a los prisioneros de guerra rusos, expedida por los altos mandos del ejército alemán, fue aprobada como jurídicamente correcta por el Tribunal Militar Internacional en Nuremberg. HMSO Cmd 6964 (1946) p. 48, reimpreso en American Journal of International Law , Vol. 41, 1947, pp. 228-229.

7  Ibíd .

8 En la antigüedad, los prisioneros de guerra eran ejecutados, mutilados o esclavizados, mientras que en la Edad Media se les encarcelaba o se exigía un rescate por ellos. En el siglo XVII, por vez primera, se consideró a los prisioneros de guerra como prisioneros del Estado y no como propiedad de los individuos captores. No obstante, durante el siglo XIX los prisioneros de guerra siguieron siendo objeto de malos tratos. Tras la Segunda Guerra Mundial, un elevado número de oficiales alemanes y japoneses fueron procesados y sentenciados por el asesinato y maltrato de prisioneros de guerra. En el artículo 6(b) de la Carta del Tribunal Militar Internacional se estipuló que «el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra» constituye un crimen de guerra. Véase Dachau Concentration Camp Trial , 11 W.C.R., p. 5; Belsen Trial , 2 W.C.R.; «The Law of War on Land», Parte III del Manual of Military Law , The War Office, Londres, 1958 [en adelante Manual Militar del Reino Unido de 1958 ] , p. 45, pár. 122; Fischer, op. cit. (nota 1), p. 322.

9 Esto se halla estipulado como norma en el artículo 3 del Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, Ginebra, 27 de julio de 1929 (el Convenio de 1929 relativo a los prisioneros de guerra), y en el artículo 14 del CG III: «Los prisioneros de guerra tienen derecho, en todas las circunstancias, al respeto de su persona y de su honor.»

10 CG III, art. 12 (primer párr.).

11 CG III, art. 12 (segundo párr.). Si esa Potencia omite la aplicación de las disposiciones del CG III por lo que atañe a cualquier aspecto de importancia, la Potencia que transfirió los prisioneros de guerra deberá adoptar medidas para rectificar la situación o solicitar su retorno. Estas solicitudes deben hacerse de conformidad con el art. 12 (tercer párr.) del CG III.

12 Las seis categorías contempladas en el art. 4 del CG III, son: «(1) los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas; (2) los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas milicias o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones: (a) estar mandados por una persona que responda de sus subordinados; (b) tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia; (c) llevar las armas a la vista; (d) dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra; (3) los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un Gobierno o de una autoridad no reconocidos por la Potencia detenedora; (4) las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente parte integrante de ellas, tales como los miembros civiles de tripulaciones de aviones militares, corresponsales de guerra, proveedores, miembros de unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los militares, a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las cuales acompañan, teniendo éstas la obligación de proporcionarles, con tal finalidad, una tarjeta de identidad similar al modelo adjunto; (5) los miembros de las tripulaciones, incluidos los patrones, los pilotos y los grumetes de la marina mercante, y las tripulaciones de la aviación civil de las Partes en conflicto que no se beneficien de un trato más favorable en virtud de otras disposiciones del derecho internacional; (6) la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra.»

13  V. la confusión entre combatientes y no combatientes en la guerra Irak-Irán, descrita en P. Tavernier, «Combatants and non combatants», en I. Dekker y H. Post (eds), The Gulf War of 1980-1988: The Iran-Iraq War in International Legal Perspective , Martinus Nijhoff Publishers, Países Bajos, 1992, pp. 129-136.

14  La definición de «duda» según el Oxford English Dictionary , 2ª ed., 1989, es «el estado (subjetivo) de incertidumbre con respecto a la verdad o realidad de una cosa», o «la condición de ser (objetivamente) incierto; situación que da lugar a vacilación o incertidumbre.»

15  Merriam-Webster's Dictionary of Law 1996 .

16  V. «Statement of Eliso Massimino, Director of the Washington Office of the Lawyers Committee for Human Rights», Lawyers Committee for Human Rights Press Release, 7 de febrero de 2002, www.lchr.org/media/admin_gc.htm.

17 New Zealand Defence Force Interim Law of Armed Conflict Manual, Directorate of Legal Services Headquarters, Wellington, 1992, párr. 907(3).

18 Australia, Defence Force Manual 1994, ADFP 37, párr. 1004.

19  Public Prosecutor v. Oie Hee Koi and connected appeals , Judicial Committee of the Privy Council (U.K.), 4 de diciembre de 1967 [1968 ] , A.C. 829.

20  Ibíd , p. 834.

21  Ibíd , p. 839.

22 Sección 1-6 (b) Reglamentación del Ejército 190-8, Prisioneros de Guerra Enemigos, Personas Retenidas, Civiles Internados y Otros Detenidos, Cuarteles Generales de los Departamentos (Ministerios) del Ejército, de la Marina y de la Fuerza Aérea, Washington, D.C., 1 de octubre de 1997 [en adelante, Reglamentación del Ejército de los Estados Unidos de 1997 ] .

23 La Parte reivindica el estatuto mediante una notificación a la Potencia detenedora o a la Potencia protectora, Protocolo I, art. 45(1).

24 Y. Sandoz, C. Swinarski y B. Zimmermann (revis. y coord .), Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (Protocolo I), CICR y Plaza y Janés Editores Colombia, S, A. Santa Fe de Bogotá, 2001 [en adelante Comentario del Protocolo I ] , p. 757, párr. 1726.

25  Ibíd ., párr. 1728. El primer párrafo del artículo 45, titulado «Protección de las personas que han tomado parte en las hostilidades» estipula: «La persona que participe en las hostilidades y caiga en poder de una Parte adversa se presumirá prisionero de guerra y, por consiguiente, estará protegida por el III Convenio cuando reivindique el estatuto del prisionero de guerra, cuando parezca tener derecho al mismo, o cuando la Parte de que dependa reivindique ese estatuto en su favor mediante una notificación a la Potencia detenedora o a la Potencia protectora. Si hubiere alguna duda respecto a su derecho al estatuto de prisionero de guerra, tal persona continuará beneficiándose de este estatuto y, en consecuencia, seguirá gozando de la protección del III Convenio y del presente Protocolo hasta que un tribunal competente haya decidido al respecto.»

26 Comentario del Protocolo I, op. cit . (nota 24), p. 768, párr. 1746.

27  Oxford English Dictionary , 2ª ed., 1989. Tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Resolución AG ONU 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966 [en adelante, «El Pacto» ] , como en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1950, se emplea la palabra «competente» para denotar una de las características esenciales que ha de tener un tribunal para la determinación de cualquier cargo criminal o de los derechos y obligaciones en un juicio de derecho.

28  Oxford English Dictionary , 2ª ed., 1989.

29 V. «XVIth International Red Cross Conference, Draft revised or new Conventions», p. 54, citado en Comentario CG III, op. cit . (nota 4), p. 77 (el subrayado es nuestro).

30 V. Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 , Departamento Político Federal, Berna, Vol. II-A, p. 388. A veces, durante la Segunda Guerra Mundial, las decisiones relativas al derecho de un cautivo a beneficiarse o no de la protección del Convenio de 1929 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra las tomaban solamente los suboficiales, en particular los cabos. V. J.P. Maunoir, «La répression des crimes de guerre devant les tribunaux français et alliés» (tesis), Ginebra, 1956, p. 191, citada en Commentario GC III, op. cit. (nota 4).

31  Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 , Vol. III, No. 95, p. 63.

32 La delegación de la URSS señaló que «si el acusado es sentenciado por un tribunal [militar ] , no sólo no podrá beneficiarse del Convenio mencionado en el artículo 4[artículo 5 ] , sino que, además, no se sabe si él mismo tendr á claridad al respecto (...) Creo que las personas que han de recibir protección deberían (...) renunciar al beneficio del Convenio, en vez de comparecer ante un tribunal militar que, probablemente, las sancionará.» Ibíd ., Vol. II-B, p. 270.

33 La delegación danesa sugirió reemplazar las palabras «tribunal militar» por «tribunal competente», lo cual significaría que «[l ] as leyes de la Potencia detenedora pueden establecer que esta cuestión debe ser dirimida por un tribunal civil y no por un tribunal militar.» Loc. cit .

34 El artículo 45(2) del Protocolo I estipula, entre otras cosas: «La persona que, habiendo caído en poder de una Parte adversa, no esté detenida como prisionero de guerra y vaya a ser juzgada por esa Parte con motivo de una infracción que guarde relación con las hostilidades podrá hacer valer su derecho al estatuto de prisionero de guerra ante un tribunal judicial y a que se decida esta cuestión.»

35 Comentario del Protocolo I, op. cit . (nota 24), p. 767, párr. 1745. Bothe, Partsch y Solf comentaron asimismo que «[u ] n consejo administrativo normalmente debe estar en capacidad de cumplir este requisito», citando el US Army Field Manual 27-10, párr. 71b. M. Bothe, K. Partsch, and W. Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949, Martinus Nijhoff Publishers , La Haya, 1982, p. 260.    

36 Los Estados Unidos aplicaron estas normas durante la Guerra de Vietnam. V. «Contemporary practice of the United States relating to international law», American Journal of International Law , Vol. 62, 1968, p. 767.

37 Protocolo I, art. 45(2).

38  Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949 , Vol. II-B, pp. 270-271.

39 Bothe, Partsch y Solf, op. cit . (nota 35), p. 260.

40 Comentario del Protocolo I, op. cit. (nota 24), p. 771, párr. 1751.

41 O.R. XV p. 433, CDDH/III/338 citado en Comentario del Protocolo I, op. cit . (nota 24), párr. 1752. En esta fase se excluyeron las autoridades administrativas, los militares y otras comisiones. El tribunal al cual se recurre en primera instancia para la determinación del estatuto de prisionero de guerra puede ser de naturaleza civil o militar. Sin embargo, en el momento en que se reconoce el estatuto de prisionero de guerra, se aplican los artículos 84 y 102 del CG III, a menos que la infracción haya sido simplemente una relacionada con las hostilidades, en cuyo caso la acusación prescribirá. El artículo 84 estipula que la Potencia detenedora debe hacer comparecer a la persona ante un tribunal militar, mientras que el artículo 105 especifica todos los derechos y medios de defensa de un acusado. Privar a un prisionero de guerra de sus derechos a un procedimiento imparcial y regular constituye una infracción grave tanto a la luz del CG III (art. 130) como del Protocolo I (art. 85(4)(e)).

42 El art. 45(2) del Protocolo I estipula que: «[s ] iempre que no sea contrario al procedimiento aplicable, esa cuestión se decidirá antes de que el tribunal se pronuncie sobre la infracción.»

43 Por lo que atañe a la dificultad de aplicar el art. 5 del CG III a los combatientes contemplados en el art. 4A(6), por ejemplo el UK 1958 Manual of Military Law, op. cit. (nota 8) establece que: «Cuando, al parecer, un civil ha violado el derecho de l a guerra [por ejemplo ] por disparar contra heridos y camilleros, él tendrá, no obstante, derecho a recibir el trato de prisionero de guerra hasta tanto un tribunal competente establezca que no cumple con ninguno de los requisitos del art. 4A(6) (...). Por consiguiente, si se llegara a comprobar ante un tribunal competente que el civil disparó contra heridos o personal médico protegido del enemigo, automáticamente perderá su derecho al estatuto de prisionero de guerra y, en consecuencia, podrá ser juzgado como un civil que ha cometido actos ilegales de hostilidad.» Esta interpretación es contraria a la interpretación común de que una violación de las leyes de la guerra no implica para la persona la pérdida del estatuto de prisionero de guerra, pero sí su enjuiciamiento a la luz del art. 85 del CG III. La exigencia del respeto de las leyes y costumbres de la guerra es constitutiva del estatuto de combatiente pero sólo como criterio de grupo, no como criterio individual. V. también art. 44 del Procolo I.

44 Comentario del Protocolo I, op. cit. (nota 24), párr. 1755.

45 O.R. XV, p. 433, CDDH/III/338. El Comentario del Protocolo I establece que a pesar de que «[s ] eguramente hubiera sido, en teoría, más sencillo estipular estas garantías judiciales ya en la primera fase, cuando el " tribunal competente " (...) no pareció realizable recargar hasta tal punto un órgano que debía intervenir en el campo de batalla.» Comentario del Protocolo I, op. cit. (nota 24), p. 771, párr. 1751.

46 Si una persona no se cataloga como prisionero de guerra, o hasta tanto se le otorgue dicho estatuto, recibe la protección conferida por el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra del 12 de agosto de 1949 (CG IV).

47 El art. 45(3) del Protocolo I estipula: «[l ] a persona que haya tomado parte en las hostilidades y no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra ni disfrute de un trato más favorable de conformidad con lo dispuesto en el IV Convenio, tendrá derecho en todo momento a la protección del Artículo 75 del presente Protocolo.»

48 V., por ejemplo, Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, AG ONU, Resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, op. cit. , (nota 27), artículos 9 y 14; Declaración Universal de Derechos Humanos, AG ONU, Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, artículos 6-11; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, artículos II; XVIII, XXV y XXVI; y Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, AG ONU, Resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988.

49  Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons in Armed Conflict , Corte Internacional de Justicia, ICJ Reports 1996, párrs. 23-24.

50 V., en particular, el art. 75(3) que estipula que «Toda persona detenida, presa o internada por actos relacionados con el conflicto armado será informada sin demora, en un idioma que comprenda, de las razones que han motivado esas medidas. Salvo en los casos de detención o prisión por una infracción penal, esa persona será liberada lo antes posible y en todo caso en cuanto desaparezcan las circunstancias que hayan justificado la detención, la prisión o el internamiento. »   (El subrayado es nuestro). V. art. 75(4) en el que se estipulan los derechos fundamentales a un procedimiento ordinario.

51 El art. 3(1)(d) común a los cuatro Convenios de Ginebra prohíbe en todo tiempo y lugar «las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con ga rantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.»

52 La Corte Internacional de Justicia describió el art. 3 común como un reflejo de «consideraciones elementales de humanidad». Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) , Merits, Judgement, ICJ Reports 1986, pp. 14 y 114. V. T. Meron, «Humanization of humanitarian law», American Journal of International Law , Vol. 94, 2000, p. 246.

53 Organización de Estados Americanos, Washington, D.C., 20006, Ref. Detainees in Guantanamo Bay, Cuba: Request for Precautionary Measures, 13 de marzo de 2002, disponible en: www.humanrightsnow.org/oasconventionnonguantanmodetainees.htm

54  Ibíd . p. 3. Sin la aclaración del estatuto jurídico, «la Comisión considera que no puede afirmarse que los derechos y protecciones que a la luz del derecho internacional o interno ellos pueden reivindicar constituyen una efectiva protección jurídica por parte del Estado».

55 Se puede afirmar que el núcleo de las garantías del procedimiento regular establecidas en el art. 14 de El Pacto, op. cit . (nota 27) ha alcanzado un estatuto de derecho consuetudinario, habida cuenta del elevado número de Estados Partes en El Pacto (148 al 10 de julio de 2002) y de la medida en que algunos de los derechos a un procedimiento regular en él estipulados se han ido incluyendo en otros instrumentos internacionales, y gracias a la incorporación de los derechos en las legislaciones nacionales. V. en términos generales D. Weissbordt and R. Wolftrum (eds), The Right to Fair Trial , Springer, Berlín, 1997.

56 Comentario General n° 24 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre las Reservas, párr. 8, UN Doc. CCPR/C/21/Rev1/Add.6, 2, del 2 de noviembre de 1994.

57 Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States, § 702 (1987).

58 Comisión de Derechos Humanos, Comentaro General n° 13, artículo 14, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.1 (1994), at 14.

59 Comisión de Derechos Humanos, Comentario General n° 5, artículo 4, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev. 1 (1995), at 5.

60 Zayas, A., «The United Nations and the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment», en Weissbordt and Wolftrum, op. cit . (nota 55), p. 674. Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que dentro de las garantías «esenciales» que a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos no están sujetas a derogación se encuentran el habeas corpus y el amparo , y cualquier otra medida judicial eficaz concebida para garantizar el respeto de los derechos y libertades no derogables contemplados en la Convención. Judicial Guarantees in States of Emergency , Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, InterAm. Ct. H.R. (Ser. A) NO.9 (1987), at 41. En 1994, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó una resolución mediante la cual alienta a los Estados a «establecer un procedimiento como el habeas corpus , u otro similar, en tanto que derecho personal no sujeto a derogación, aun durante los estados de emergencia», Res. 1994/32 del 4 de marzo de 1994.

61 1997 USA Army Regulation, op. cit . (nota 22).

  62 Ibíd ., Sección 1-16 (b).

63 Las siguientes garantías están estipuladas: (1) un registro escrito de los procedimientos; (2) procedimientos públicos, excepto cuando se va a deliberar o cuando la seguridad pueda verse comprometida; (3) a las personas se les debe notificar sus derechos al inicio de su audiencia; (4) las personas podrán asistir a todas las sesiones públicas y solicitar los servicios de un intérprete si es necesario; (5) las personas podrán llamar testigos si se encuentren razonablemente disponibles, y podrán cuestionar a los testigos citados por el tribunal; (6) las personas tendrán derecho a rendir testimonio; (7) las personas no podrán ser forzadas a rendir testimonio. La prueba suficiente utilizada por el tribunal es «preponderancia de evidencia». Además, se debe llevar un registro escrito de las decisiones tomadas en cada caso. El tribunal puede tomar las siguientes determinaciones de consejo: (a) prisionero de guerra; (b) personal retenido recomendado, con derecho a las protecciones acordadas a un prisionero de guerra, que debe ser considerado para certificación en tanto que personal médico, religioso o voluntario de una sociedad de ayuda retenido; (c) civiles inocentes que deben ser inmediatamente devueltos o liberados; y (d) civiles internados que, por razones de seguridad operacional o porque pueden generar incidentes durante la investigación penal, deben ser detenidos. Ibíd ., Sección 1-6 (10).

  64 Ibíd ., Sección 1-6(g).

  65 Ibíd .

66 El Manual señala que en algunos casos ellos se entregaron a las fuerzas de Coalición a cambio de comida y agua.

67 El Manual establece que «[d ] eterminar si los tribunales eran o no necesarios en materia de derecho, sigue siendo un tema de debate: los " civiles " no habían cometido un acto de beligerancia, y tampoco existía " duda " respecto de su estatuto. Si se determinaba que eran civiles que no habían participado en las hostilidades, se les transfería a campos de refugiados».

68 Directiva n° 20-5 del 15 de marzo de 1968, reproducida en American Journal of International Law , Vol. 62, 1968, p. 768.

  69 Ibíd. , art. 2.

  70 Ibíd. ,   art. 5(f).

  71 Ibíd., Anexo A(3).

  72 Ibíd. , Anexo A(7).

73 Las decisiones se tomaban por mayoría de votos, pero si el voto se dividía en partes iguales, la decisión debía ser favorable al estatuto de prisionero de guerra. Ibíd ., Anexo A(6). Cuando se decidía que un detenido no tenía derecho al estatuto de prisionero de guerra, la decisión debía estar acompañada de todos los documentos relevantes y era necesario entregar copia a todas las partes y a la autoridad convocante. Ibíd ., art. 15(b).

74 Comentario del Protocolo I , op. cit ., (nota 24), p. 548. La razón para otorgar este trato se fundamentaba, en gran parte, en los beneficios recíprocos para los cautivos americanos que cayeron en poder de los ejércitos del Vietcong y de Vietnam del Norte. «Prisioners of War and War Crimes», www.army.mil/cmh-pg/books/Vietnam/Law-War/law-04.htm > .

75 Citado en «Prisioners of War and War Crimes», op. cit . (nota 74), p.5. .

76 «The Law of Armed Conflict», Army Code 71130, D/DAT/13/35/66, Ministerio de Defensa del Reino Unido, revisado 1981, p. 28.

77 UK 1958 Military Manual, op. cit . (nota 8), p. 50, párr. 132.

  78 Ibíd. , p. 35, párr. 104.

79 El Manual exige la elaboración de Reglamentos que estipulen el establecimiento de los tribunales que han de funcionar como tribunales competentes para los efectos del art. 5. Ibíd ., párr. 104. Esto se hizo en Prisoner of War Determination of Status Regulations 1958, First Schedule of the Royal Warrant Governing the Maintenance of Discipline among Prisoners of War 1958.

  80 Ibíd ., nota de pie de página 3(a).

81 G. Risius, «Prisoners of War and the United Kingdom», en P. Rowe (ed.), The Gulf War 1990-1991 in International and English Law , Routledge, Londres, p. 296.

82 La autoridad de estas normas emana del s. 135 Army Act 1955 (UK). Los detenidos pudieron recurrir a un representante legal, estar presentes durante los procedimientos, rendir declaración y cuestionar a los testigos.

83 Artículos 4 y 5 de Prisoner-of-War Status Determination Regulations, SOR/91-134, Departamento de Justicia, Canadá, 1 de febrero de 1991.

84 Las autoridades facultadas para establecer un tribunal son: el Ministerio de Defensa Nacional; el Jefe del Estado Mayor de la Defensa; un oficial al mando de un comando; un oficial al mando de una formación; y cualquier otra autoridad que el Jefe del Estado Mayor de la Defensa pueda recomendar o designar. Ibíd ., art. 3.

  85  Ibíd ., art. 8.

86 Si la autoridad no tiene duda respecto del derecho del estatuto de prisionero de guerra, ella puede ordenar al comandante reconocer o no el estatuto de prisionero de guerra, dependiendo de su opinión. V. Ibíd ., art. 8(1)(a) y (b).

  87 Ibíd ., artículos 10, 6(2), 11, 13(d), y 17 respectivamente.

  88 Ibíd ., art. 13(g).

  89 Ibíd ., art. 12. V. LOAC [The Law of Armed Conflict at the Operational and Tactical Level ] Manual 1999, Office of the Judge Advocate General, 8 de enero de 1999, Sección 2(10).

90 Australia, Defence Force Manual 1994, ADFP 37, párr. 1004.

91 Law of Armed Forces Commander's Guide, ADFP 37 Supp. 1, Australian Defence Force Publication, Operation Services, Camberra, 7 de marzo de 1994, párr. 703.

92 Interim Law of Armed Conflicts Manua, op. cit . (nota 17), párr. 912. Nueva Zelanda no tiene ningún reglamento vigente relativo a la determinación del estatuto de prisionero de guerra, aunque en la sección 9 del Geneva Conventions Act de 1958, el Gobernador General por Real Orden puede elaborar este reglamento en la medida en que sea necesario para que la Ley tenga pleno efecto.

93 Imprisonment of Combatants not Entitled to Prisoner-of-War Status Law, 5769-2000, art. 1.

  94 Ibíd ., art. 3(a). La orden es válida hasta «el fin de las hostilidades activas entre el Estado de Israel y la fuerza que combate a Israel de la cual es miembro el prisionero o en cuyas actividades haya participado» o hasta un tiempo previo al término de hostilidades, que será ordenado por el Jefe del Estado Mayor.

  95 Ibíd ., art. 4.

  96 Ibíd ., art. 4(E), (D) y (C).

97 A. Rubin, «Terrorism and the laws of war», Denver Journal of International Law and Policy , Vol. 12, n°. 2-3, 1983, p. 227.

98 Para una discusión sobre los aspectos jurídicos concernidos, v. E. Chlopak, «Dealing with the detainees at Guantanamo Bay: Humanitarian and human rights obligations under the Geneva Conventions», Human Rights Brief, Vol. 9, n° 3, p. 1, disponible en www.wcl.american.edu/hbrief/09/3guantanamo.cfm.

99 Bothe, Partsch and Solf, op. cit ., (nota 35), p. 260.

100 V. notas 14-25 y textos correspondientes.

101 V. Sección Dos relativa a la práctica de los Estados con respecto al art. 5(2), en particular de los Estados Unidos y el Reino Unido.

102 Citado en M. Depuis, J. Heywood and M. Sarko, «The Sixth Annual American Red Cross – Washington College of Law Conference on International Humanitarian Law and the 1977 Protocols Additional to the 1949 Geneva Conventions», American University International Law Review, Vol. 2, n° 2, 1987.

103 Sección 1-6(b) 1997 US Army Regulation, op. cit . (nota 22).

104 Comentario del Protocolo I, op. cit. (nota 24), p. 765, párr. 1743.

105 Negar el derecho a un procedimiento regular constituye una grave violación tanto del CG III (art. 130) como del CG IV (art. 147). Constituye asimismo una grave violación negar a una persona protegida por el art. 45 del Protocolo I el derecho a un procedimiento regular. Esto debe incluir las garantías judiciales para los procedimientos de determinación del estatuto, contempl adas en el art. 45(2).