文化财产与武装冲突——1977年《日内瓦公约》两个附加议定书

有感于两次世界大战，特别是第二次世界大战造成的严重人道灾难，国际社会将修订国际人道法作为战后国际立法的重中之重，并于1949年在日内瓦重新缔结了四部基本国际人道法条约，统称《日内瓦公约》。经过20余年的实践，这四个公约的局限性日益显现，对之进行改革与完善的呼声随之高涨。在此背景之下，各国于1974年重聚日内瓦，召开"关于适用于武装冲突的国际人道法之发展与确认的外交会议"，旨在对红十字国际委员会起草的《日内瓦公约》两个附加议定书进行讨论。此后，外交会议在日内瓦每年召开一次。经过四轮旷日持久的外交谈判，1949年日内瓦公约《第一附加议定书》与《第二附加议定书》终于1977年6月8日获得通过。

第一节 《第一附加议定书》

一、适用范围

《第一附加议定书》的全称是《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》。在第1条第3款中，该议定书规定，它应适用于日内瓦各公约共同第二条所指的各场合。这表明，《日内瓦公约》的适用范围与1954年《海牙公约》完全一致，因为后者第18条正是以上述规定为模板而制订的。

需要注意的是，与《日内瓦公约》及1954年《海牙公约》有所不同，《第一附加议定书》还在其第1条第4款中对上述规定作了延伸性解释，依之，"上款所指的场合，包括各国人民在行使庄严载入联合国宪章和关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作的国际法原则宣言的自决权中，对殖民统治和外国占领以及对种族主义政权作战的武装冲突。"

二、民用物体

《第一附加议定书》第52条"对民用物体的一般保护"确立了禁止攻击民用物体的基本原则。在第1款中，该条首先明确，"民用物体不应成为攻击或报复的对象"。更为重要的是，为了防止军事当局在武装冲突中通过肆意解释"民用物体"的方式架空这一原则，该条对如何界定"民用物体"做了匠心独具的精心设计。细言之，它没有直接给出民用物体的概念，而是先对军事目标进行狭义定义，再借助排除法规定，凡不属于军事目标的物体均为民用物体。如此，严格限定军事目标、宽泛解释民用物体的构架得以建立。同时，为最大程度减小军事目标在实践中被扩张解释的可能性，该条进一步规定，在区分民用物体与军事目标存疑时，应将之推定为民用物体。

质言之，在对军事目标作出限制性定义的基础之上，该条综合使用"排除法"与"民物推定原则"，开创了一条严格限定军事目标以确保民用物体受到切实保护的新路径。尽管该条并不专门适用于文化财产，但毫无疑问的是，军事目标被有效限制将大大提升在武装冲突中保护文化财产的实效性。

《第一附加议定书》第51条"对平民居民的保护"，也包含着诸多有利于保护民用物体的规定，尤其是其中禁止"不分皂白的攻击"的规定。在对不分皂白的攻击予以禁止后，该条对此类攻击进行了列举，包括：不以特定军事目标为对象的攻击；使用不能以特定军事目标为对象的作战方法或手段；或使用其效果不能按照本议定书的要求加以限制的作战方法或手段；使用任何将平民或民用物体集中的城镇、乡村或其他地区内许多分散而独立的军事目标视为单一的军事目标的方法或手段进行轰击的攻击；和可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害、或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击。上述这些列举均是在吸收历次战争（尤其是第二次世界大战）惨痛教训基础之上所做的立法回应。与第52条相同，尽管该条亦非专门适用于文化财产，但显而易见其中的诸多规定对于保护文化财产，尤其是确保其免受作为附带损害的攻击至关重要。

在对平民居民与民用物体的保护做了实体性规定后，《第一附加议定书》又于第57条对攻击时应采取的预防措施进行规定，从而在程序上确保第51条与第52条得到履行。依据该条第1款，作为一般原则，"在进行军事行动时，应经常注意不损害平民居民、平民和民用物体"。该条第2款第1项要求在攻击前尽可能查明将予攻击的目标既非平民也非民用物体，而且不受特殊保护，而是第52条的意义内的军事目标，并查明对该目标的攻击不是本议定书的规定所禁止的。第2款第2项接着规定，如果发现目标不是军事目标，该攻击应予取消或停止。该条第3款则在一定程度上体现了传统意义上的军事必要理论，依之，为了取得同样的军事利益有可能在几个军事目标之间进行选择时，选定的目标应是预计对平民生命和民用物体造成危险最小的目标。为了避免产生适用上的疑义，该条第5款规定，本条的任何规定均不得解释为准许对平民居民、平民或民用物体进行任何攻击。

三、文化财产

在《第一附加议定书》的框架内，文化财产除作为民用物体受第52条保护以外，还受到第53条的特殊保护。细言之，第53条标题为"对文物和礼拜场所的保护"，它适用于"类别有限的物体，这些物因其公认的重要性构成人类文化遗产的一部分"。该条规定如下：

在不妨害1954年5月14日关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约和其他有关国际文件的规定的条件下，禁止下列行为：

• 一、从事以构成各国人民文化或精神遗产的历史纪念物、艺术品或礼拜场所为对象的敌对行为；
• 二、利用这类物体以支持军事努力；
• 三、使这类物体成为报复的对象。

在草拟《第一附加议定书》时，红十字国际委员会最初认为没有必要在本议定书中专门设立适用于文化财产的条款，因为该事项已得到1954年《海牙公约》的系统解决。但是，在外交会议上，有不少国家的代表团坚持认为，有必要在议定书中简明重申"对文化财产的尊重与保障"。为顺利推进外交会议，议定书最终文本采纳了这些国家的观点。因此，就立法动机而言，《第一附加议定书》第53条仅为重申在国际性武装冲突中尊重文化财产的基本义务，而无意对包括1954年《海牙公约》在内的相关既存国际法规则进行修正或完善。对此，该条亦开宗明义的指出，其适用系"在不妨害1954年5月14日关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约和其他有关国际文件的规定的条件下"。尽管如此，关于如何准确理解《第一附加议定书》第53条依然存在一些争议。

第一，该条第1款的保护对象为"构成各国人民文化或精神遗产的历史纪念物、艺术品或礼拜场所"，如果将之与1954年《海牙公约》第1条相比，可以发现两者在措辞上的主要变化：前者增加了"礼拜场所"这一类物。对于这两条在措辞上的区别是否表明它们旨在保护的对象是否有所不同，曾引发争议。不过，不论是从缔约文件，还是红十字国际委员会的权威解释，抑或公约的实践来看，均不支持两者保护的对象存在实质性区别的观点。

此外，至于本议定书第53条在行文上未体现军事必要例外，究竟是有意为之，还是无心之举，从现有的缔约文件中，我们难以找到明确答案。有学者认为这是有意为之，并就此认为这构成本议定书对1954年《海牙公约》的重大进步。但是，这一观点并不客观。首先，从该条的现有框架来看，凡属该条调整范围内的文化财产，一旦被利用以支持军事努力（亦即违反了该条第2款的规定），就该物体而言，就不再受该条第1款的保护。在这种情况下，该物体的地位应援引第52条第2款的规定；换言之，如果该物体由于其性质、位置、目的或用途对军事行动有实际贡献，而且在当时情况下其全部或部分毁坏、缴获或失去效用会提供明确的军事利益，对其进行攻击即具合法性。由此可见，本议定书第53条在行文上虽未体现军事必要例外，亦未有"双务性"（synallagmatic）要求，但是，属于其调整范围内的文化财产享有的保护并不是无条件的，如果其对军事行动有实际贡献，那么，该物便不享有本条第1款的保护，而只援用第52条第2款确定其应受到的待遇。更为重要的是，第53条开宗明义的指出，其适用系"在不妨害1954年5月14日关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约和其他有关国际文件的规定的条件下"，因此，对于同为本议定书与1954年《海牙公约》缔约国的国家而言，它们在国际性武装冲突中依然可以援用后者所规定的军事必要例外条款。

四、刑事制裁

《第一附加议定书》第五部分对违反《日内瓦公约》及本议定书的行为规定了具体的刑事制裁条款。在这一部分中，第一编"总则"中的第85条尤为关键。依据该条第1款，日内瓦各公约"关于取缔破约行为和严重破约行为的规定，经本编加以补充，应适用于破坏和严重破坏本议定书的行为的取缔"，因此，各国有必要制订必要的立法对于违反或严重破坏日内瓦公约及本议定书的人处以有效的刑事制裁，有义务搜捕被控为曾犯或曾令人犯此种严重破坏日内瓦公约与本议定书行为之人，并应将此种人，不分国籍，送交各该国法庭。依据后一项义务，各缔约国有义务授权其刑事法院对严重破坏日内瓦公约与本议定书的人行使普遍管辖权，并对其提起刑事起诉。此外，作为在其本国境内对严重破坏公约与议定书者提起刑事诉讼的替代方法，"该国亦得于自愿时，并依其立法之规定，将此种人送交另一有关之缔约国审判，但以该缔约国能指出案情显然者为限"。各国还有义务采取必要措施，制止对公约及议定书的"非严重破坏行为以外的一切违反行为"。

第85条第2款至第4款对严重破坏本议定书的行为做了详细规定，其中，依据第4款，某些特定的行为，即便它们未造成严重的人员伤亡与财产损失，但只要它们"于故意并违反各公约和本议定书特定作出时，也应视为严重破坏本议定书的行为"。对于文化财产的保护而言，该款第4目尤其重要，依其规定，以下行为构成严重破坏本议定书的行为：对于被明确确认的、构成各国人民文化或精神遗产的、且依特别安排（例如，在主管国际组织的框架下）受到特别保护的、历史纪念物、艺术品或礼拜场所，如果没有证据证明敌方违反第53条第1款的规定，且在上述历史纪念物、艺术品和礼拜场所不紧靠军事目标的情形下，将之作为攻击目标并对之造成广泛毁坏，那么，该行为构成严重破坏本议定书的行为。

需要指出的是，上目措辞冗长、限定条件繁多，对其进行准确理解，并非易事。首先，"依特别安排受到特别保护"这一表述模糊，含义不甚清晰。从日内瓦外交会议的决议以及本议定书第53条的措辞来看，1954年《海牙公约》构成上目所称的"特别安排"应无疑义。不过，究竟是将1954年《海牙公约》理解为在武装冲突期间保护文化财产的"特别法"（lex specialis），而把本议定书理解为"一般法"（lex generalis），进而将受该公约调整范围内的所有文化财产解释为"依特别安排......受到特别保护"的文化财产，还是仅将该公约所建立的"特别保护制度"调整范围内的那些数量有限、极其重要的文化财产解释为"依特别安排......受到特别保护"的文化财产，就没有那么确定无疑了。笔者认为，由于议定书第85条第2款至第4款第4目明确提及"艺术品"，而该类文化财产并不属于公约特殊保护的范围，依此推理，应将受该公约调整范围内的所有文化财产解释为"依特别安排......受到特别保护"的文化财产。此外，依据"世界遗产公约"被列入世界遗产目录的历史纪念物也属于"依特别安排......受到特别保护"的文化财产。

其次，如何理解上目中"被明确确认的"（clearly recognized）这一表述亦存在疑义。有观点认为，这一表述并无特别含义，仅指攻击对象须为历史纪念物、艺术品或礼拜场所；另有观点则认为，这一表述是对此处所称之历史纪念物、艺术品或礼拜场所施加了另一项条件，即它们须明确构成各国人民文化或精神遗产，且依特别安排（例如，在主管国际组织的框架下）受到特别保护。从现有的缔约文件中，我们无法得到此问题的明确答案。不过，所幸的是，在实践中这一疑义并不会造成实际困扰，因为1954年《海牙公约》规定使用"蓝盾"作为识别标志，所以，只要标有此记的文化财产均可以作为"依特别安排受到特别保护"的证据。此外，依据其他公约受到保护的文化财产，只要相关信息得以充分公布，也可以作为"依特别安排受到特别保护"的证据。

此外，上目要求构成严重破坏议定书的行为须对所提及之对象"造成广泛毁坏"，这一表述源自《日内瓦第一公约》第130条、《日内瓦第二公约》第51条以及《日内瓦第四公约》第147条，前者与后三条的主要区别在于它仅限于对财产的广泛毁坏，而后者既包括财产毁坏，还包括人身伤害。不过，"广泛"并没有准确的法律含义，只有在个案中加以具体判断。

最后，需要提及第85条第3款第6目，依之，违反第37条的规定背信弃义地使用红十字、红新月或红狮与太阳的特殊标志或各公约或本议定书所承认的其他保护记号，也被视为严重破坏本议定书的行为。依据红十字国际委员会的解释，背信弃义的使用1954年《海牙公约》规定的"蓝盾"标志，依据该目，构成对本议定书的严重破坏，因该标志属于"本议定书所承认的其他保护记号"。

第二节 《第二附加议定书》

一、适用范围

依据第1条第1款，适用于非国际性武装冲突的《第二附加议定书》发展和补充日内瓦四公约共同第3条，但不改变其现有的适用条件。细言之，日内瓦公约共同第3条适用于"缔约国之领土内发生非国际性的武装冲突之场合"，而依据该议定书，它适用于"在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土行使控制权，从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突。"

由此可见，本议定书的适用范围比日内瓦公约公共第3条更为狭窄，因为它仅适用于缔约国政府军与持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的武装冲突，且其适用还须非政府一方在其统帅能力、控制领土、其军事行动的性质及其执行本议定书的能力满足一定的条件；相比之下，日内瓦公约共同3条则适用于缔约国领土内的一切非国际性武装冲突，不论冲突发生在政府军与非政府武装组织之间，还是不同的非政府武装组织之间，也不对非政府的武装组织有任何具体的要求。进而言之，由于1954年《海牙公约》第19条系以日内瓦公约共同第3条为摹本，本附加议定书的适用范围因而亦比该公约狭窄。

依据第1条第2款，《第二附加议定书》"不应适用于非武装冲突的内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立而不时发生的暴力行为和其他类似性质的行为"。因该款所述的这些行为在范围与强度上未达到武装冲突的门槛，因而不受本议定书的调整；同理这些行为亦不在日内瓦四公约与1954年《海牙公约》的调整范围内。

二、文化财产与平民居民

在制订《第二附加议定书》的外交会议上，希腊政府代表提出，"世界上许多文化珍宝处于国内武装冲突的威胁之中，其中，吴哥窟便是一例"，故有必要在议定书中对文化财产的进行保护。这一提议得到许多国家的响应，并最终由议定书第16条所体现。该条规定如下：

将《第二附加议定书》第16条与《第一附加议定书》第53条相比，可以发现两者之间既存在相同之处，也存在较为明显的区别。就相同之处来看，最明显的地方在于两条规定在行文上均未体现军事必要例外。对于《第二附加议定书》第16条未体现这一例外的具体法律效果，原则上可以依据前文对《第一附加议定书》第53条的相关论述加以理解。

两条的不同主要体现为《第二附加议定书》第16条规定，其适用以不妨碍1954年《海牙公约》为前提，而《第一附加议定书》第53条规定，其适用以不妨碍1954年《海牙公约》和其他有关国际文件的规定为条件。两者在该处措辞上的差别是否意味着《第一附加议定书》第16条的适用仅以不妨碍1954年《海牙公约》为条件，而不考虑其他有关国际文件的规定？对此，主流观点认为，尽管从文本上似乎可以得出这一结论，但从立法背景与目的来看，该结论未免偏颇。在20世纪70年代制订这两份附加议定书时，保护文化财产免受国际性武装冲突影响的国际法律文件不仅只有1954年《海牙公约》，还包括《罗里奇公约》等，而用于保护文化财产免受非国际性武装冲突影响的国际法律文件，在当时则仅只有1954年《海牙公约》。职是之故，《第二附加议定书》第16条与《第一附加议定书》第53条在措辞上的差别仅为特定历史背景下对当时国际立法现状的反应，并不代表两者在实际意旨上存在实质性差别。基于此，有学者认为该附加议定书第16条的适用也不妨碍1999年海牙公约《第二议定书》的规定。

与《第一附加议定书》不同，《第二附加议定书》并没有专设条款保护民用物体，没有禁止民用物体成为攻击或报复的对象，没有包含将攻击对象限于军事目标的规定，遑论对军事目标做定义，这构成本议定书的立法缺漏。

不过，《第二附加议定书》第13条规定的对平民居民的保护，在一定程度上与《第一附加议定书》第51条相呼应。依据第13条第1款，平民居民和平民个人享受免于军事行动所产生的危险的一般保护。为此，该条第2款规定，平民居民本身以及平民个人，不应成为攻击的对象；禁止以在平民居民中散布恐怖为主要目的的暴力行为或暴力威胁。与《第一附加议定书》第51条类似，尽管该条并未直接适用于武装冲突，但是，禁止攻击平民居民无疑对保护文化财产免受冲突影响产生积极作用。

第三节 小结

虽然并不是专门用于保护文化财产的国际法律文件，1949年日内瓦公约《第一附加议定书》与《第二附加议定书》的制定与通过还是使本领域的国际法规则得到进一步完善。如前所述，与1954年《海牙公约》相比，这两份议定书（尤其是《第一附加议定书》）的诸多规定对于保护文化财产免受战争破坏明显更为有效。譬如，《第一附加议定书》言明，其规则适用于陆战、空战与海战，并明确禁止攻击平民居民与民用物体，将攻击严格限定于军事目标。此外，在吸取二战惨痛教训的基础上，该议定书对军事目标进行了限制性定义，大大缩小了军事目标的范围。更为重要的是，该议定书禁止可能附带使平民物体（自然包括文化财产）受损害或与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击，更加强调武装冲突中预防措施的效用。还有一点需要提及，《第一附加议定书》不仅包含大量实体性规则，还以较为完善的刑事制裁条款作为支撑，从而克服了1954年《海牙公约》制裁措施乏力的缺陷，大大增强了其执行力。最后，需要指出，《第二附加议定书》直接规定其适用于非国际性武装冲突，这表明国际社会将国际人道法适用于非国际性武装冲突的决心。

不过，由于这两份附加议定书均规定其适用并不妨碍1954年《海牙公约》的各项规定，因此，对于同为该两份议定书与《海牙公约》缔约国的国家而言，前者包含的对保护文化财产更为有利的规定在实践中往往会被后者架空。在此背景下，对1954年《海牙公约》进行改革与完善逐渐被国际社会纳入议事日程。

作者简介：

霍政欣，中国政法大学教授、博士生导师、国际法学院副院长、院学术委员会副主任委员；兼任联合国教科文组织（UNESCO）文化财产公约观察员、国际比较法学会（IACL）联席会员、中国文物学会法律专业委员会副会长、"国家2011计划国家主权与海洋权益创新协同中心"研究员、"国家高端智库武汉大学国际法研究所"研究员等职；入选"教育部新世纪优秀人才支持计划"、中国政法大学首批"优秀中青年教师培养支持计划"；荣获五届中国高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）三等奖、北京市第十届、第十三届哲学社会科学优秀成果奖二等奖、第二十九届"北京青年五四奖章"等多项重要奖项，主要研究领域为国际私法、比较法、国际文化财产法等。