文化财产与武装冲突——1954年《海牙公约》及其第一议定书

第二次世界大战给人类带来了毁灭性灾难，也激发了国际社会反对侵略战争、要求世界和平的思潮。在此背景之下，联合国应运而生。此后，依据《联合国宪章》第53条，由英、法等国发起，在联合国的支持与协调下，联合国教科文组织于1946年成立，取代了国际联盟的知识协作组织。依据联合国教科文组织《组织法》，"保证对图书、艺术作品及历史和科学文物等世界文化遗产之保存与维护，并建议有关国家订立必要之国际公约"，为该组织的宗旨之一。因此，成立以后，教科文组织立即将制定保护文化财产免受战争破坏的国际条约确定为其工作重点。

1949年，联合国教科文组织大会要求总干事于次年向其提交报告，就"为确保有关国家进行合作以保存、维护及修复古董与古迹而适宜采取的措施"进行详细说明。受此指令，总干事于1950年召集专家开会，并在此次会议上做出决定，启动《关于在发生武装冲突下保护文化财产的公约》的起草工作。由于二战后的国际局势迥异于一战后的情势，各国普遍向往和平，痛恨战争，加之此次公约约文以国际博物馆办公室于15年前草拟的《保护艺术与科学机构与历史性遗迹的公约》为基础，相关工作的推进因而相当顺利。到1954年，鉴于公约草案已臻成熟，荷兰政府遂邀请各国派代表于该年4月21日赴海牙参加缔结《关于发生武装冲突情况时保护文化财产的公约》的外交会议。经过近两周的谈判，此次外交大会最终于5月14日通过了《关于发生武装冲突情况时保护文化财产的公约》（以下简称1954年《海牙公约》）以及《关于发生武装冲突时保护文化财产公约的实施条例》，同时获得通过还有一份可供各国选择加入的议定书（现在通称为《第一议定书》）。

1954年《海牙公约》及其《第一议定书》均于1956年8月7日生效。截止2016年1月，公约及其《第一议定书》的缔约国数量分别达到126个与103个。除整合、完善原有海牙公约关于武装冲突情况下保护保护文化财产的规定外，1954年《海牙公约》、《实施条例》及其《第一议定书》还做出诸多创新性规定，它们的通过，标志着保护文化财产免受武装冲突影响的当代国际法体系基本建立，具有里程碑式的意义。

第一节 1954年《海牙公约》

一、序言

1954年《海牙公约》的序言共6段，阐述了缔约的历史经纬与贯穿公约始末的基本原则。在第1段中，序言开宗明义的指出"缔约各国认识到在最近的武装冲突中，文化财产遭受到严重损害，且由于作战技术的发展，其正处在日益增加的毁灭威胁之中"，由此，公约被置于第二次世界大战刚刚结束的历史背景之中。在第4段中，序言交代了公约在条款规则上的历史传承，亦即"基于1899年和1907年海牙公约和1935年4月15日华盛顿条约所确立的关于在武装冲突中保护文化财产的各项原则。"

更为重要的是，1954年《海牙公约》在序言第2段与第3段中提出了文化财产属于全人类文化遗产的理念，从而为通过国际立法保护文化财产奠定了法理依据。这两段宣布："（各国）确信对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化遗产的损害，因为每一民族对世界文化皆作有其贡献；考虑到文化遗产的保存对于世界各民族具有重大意义，该遗产获得国际保护至为重要"。

最后，序言不仅要求各国"采取一切可能步骤以保护文化财产"，同时强调"除非于和平时期采取国内与国际措施组织之，否则保护无法奏效"。要求各国在和平时期采取措施，尤其是在国内层面上采取保护文化财产的措施，是1954年《海牙公约》区别于先前拟定或制订的国际法律文件的一大特点。

二、适用范围

1954年《海牙公约》是二战结束后国际社会改革既存国际法规则、构建更加公平、公正的国际法体系的宏大工程中的重要一步，并与1949年日内瓦（四）公约具有特别紧密的联系，可视为后者在文化财产领域的具体实施公约。因此，1954年《海牙公约》的适用范围与日内瓦公约完全一致，它"适用于两个或两个以上缔约国间所发生之一切经过宣战的战争或任何其它武装冲突，即使其中一国不承认有战争状态。" 由于在现代武装冲突中，有关国家往往并不宣布进入战争状态，该条关于适用于"任何其它武装冲突，即使其中一国不承认有战争状态"的规定因而具有重要现实意义。鉴此，一般认为，1954年《海牙公约》与日内瓦公约相同，其适用范围可概括为"国际性武装冲突"。

职是之故，作为适用于国际性武装冲突的条约，有两个或两个以上的国家卷入武装冲突是1954年《海牙公约》适用所隐含的前提条件。尽管如此，需要强调，公约的适用并不以卷入武装冲突的国家均为其缔约国为前提。第一次伊拉克战争即为典型例证：在派兵参加联合部队参战的国家中，澳大利亚、波兰等国已加入1954年《海牙公约》，而美国与英国尚未加入之。但依据公约，在这场战争中，作为公约缔约国的澳大利亚、波兰等国应受其约束。

此外，公约规定，"凡在一缔约国的领土一部或全部被占领之场合，即使此项占领未遇武装抵抗，亦适用本公约。"可见，当公约一个缔约国的部分或全部分领土被另一缔约国占领时，即便没有实际发生武装冲突，公约也应适用，这显然有助于扩大其适用范围。不过，公约并未对"占领"做出明确定义。在此情况下，须依据已经具有国际习惯法地位的海牙公约中的相关条款加以确定。依据1907年《海牙第四公约》第42条，"领土如实际上被置于敌军当局的权力之下，即被视为被占领的领土。占领只适用于该当局建立并行使其权力的地域"。鉴此，2014年3月，俄罗斯强行并入克里米亚，尽管乌克兰并未作武装抵抗，克里米亚入俄在国际法上的合法性也未获得联合国大会认可，但1954年《海牙公约》应适用于该地区。

鉴于适用范围严格限定于"国际性武装冲突"具有局限性，1954年《海牙公约》第19条以日内瓦公约共同第3条为模板，试图将其对文化财产的保护扩展至"国际性"特征不明显或不确定的武装冲突。该条以"非国际性冲突"为标题，第1款规定为："如果一缔约国领土内发生非国际性武装冲突，每一冲突方应至少有义务适用本公约关于尊重文化财产的各项规定。"显而易见，该款旨在适用于内战或属于国内武装冲突性质的解放运动，依此，对于公约缔约国而言，即便它并非与另一公约缔约国交战，而是在其领土内与特定的武装团体（非国家主体）展开军事行动，它也应该遵守公约义务；同时，作为交战方的武装团体亦应遵守之。尽管这一规定对于扩大公约的适用范围甚为有利，但在实践中，对本属一国内政的事项施加国际法义务，尤其是要求参与武装冲突的非国家主体遵守条约义务，这绝非易事。

为便利实现扩展适用于"非国际性冲突"的目的，公约规定，"冲突各方应尽力通过特别协议以实施本公约所有或部分其他条款"。同时，为鼓励各方达成此类协议，公约进一步规定："联合国教育、科学及文化组织可以向冲突各方提供服务。上述条款的适用不应影响冲突各方的法律地位"。

三、文化财产的概念

1954年《海牙公约》起草委员会认为，1899年和1907年海牙公约之所以失败，其中一个重要原因在于它们对文化财产的定义过于宽泛，结果导致其可执行性被骛远的目标所架空。因此，有必要殷鉴不远，以免重蹈覆辙。职是之故，公约起草委员会形成一致意见：应制订一个范围相对较窄、边界清晰的文化财产概念，以确保凡属公约调整范围内的文化财产均可得到切实保护。

然而，知易行难，由于文化财产的定义具有与生俱来的主观性特质，如何既相对缩小概念的范围以保证公约的可执行性，又确保公约所保护的文化财产在范围上相对适当，成为整个缔约过程中最难处理、争议最多的事项之一。经过反复讨论与谈判，1954年《海牙公约》最终选择使用"文化财产"的表述，并专设第1条（文化财产的定义）以例举的方式对之进行定义：

对于文化财产的上述定义，第1条首先明确，它并不是国际法上文化财产的标准定义，并非具有普遍适用性，而仅"为本公约之目的"。同时，该定义强调，文化财产的来源或所有权对其是否受本公约调整没有影响。概言之，公约第1条采用列举法对文化财产进行定义，并在第1款与第2款中分别对文化财产的具体类别进行非穷尽性的详细列举。

依据第1款，公约所称的文化财产既包括动产，也包括不动产。从该款所列的文化财产来看，建筑、艺术或历史纪念物、考古遗址与建筑群属于不动产，其余的属于动产。其中，"作为整体具有历史或艺术价值的建筑群"尤其值得一提。这昭示着文物保护理念正从以单件物品为中心的"脱离背景式"保护向关注街区等历史性区域的整体式保护迈进。

依据第2款，公约所称的文化财产还包括特定的建筑与保藏处。细言之，本款所指的建筑是指主要和实际目的系为保存或陈列第1款所述可移动文化财产的建筑，例如博物馆、大型图书馆和档案库等；本款所称的保藏处是指拟于武装冲突情况下保存第1款所述可移动文化财产的保藏处。由此可见，第2款所指的建筑与保藏处，其是否具有重大的文化价值，并不取决于其本身，而是取决于其内部旨在保存（或陈列）的可移动文化财产。

至于第3款所称的"纪念物中心"，则存在一定误导性。依据该款规定，纪念物中心是指包含有大量第1款与第2款所述之文化财产的中心，但前文已有提及，纪念物仅为第1款所述之文化财产中的一种，因此，一个并未包含纪念物的中心依然有可能构成第3款所称的纪念物中心；换言之，一个并没有包含具有重大文化价值的纪念物中心，如果它保存了大量属于第1款所列之其他类别的文化财产，也可以构成此处所称的纪念物中心。

由此可见，公约第1条第2款与第3款所涵盖的文化财产最终取决于第1款关于文化财产的定义，亦即"对每一民族文化遗产具有重大意义的可移动或不可移动的财产"。所以，对第1款这一表述的理解遂成为界定哪些文化财产受1954年《海牙公约》保护的关键。关于应如何解读此处的"每一民族"（every people），主流观点认为，其含义是"每一个具体的民族"（each respective people），而非"所有民族"（all peoples jointly）。换言之，界定是否属于公约保护的文化财产，衡量标准是其对公约缔约国每一个具体的民族的文化遗产是否具有重大意义。职是之故，公约第1条实际上赋予各缔约国相当大的自主权，使之有权确定其领土内的哪些文化财产受公约调整。

综上可知，公约第1条授权各国确定在其境内的哪些文化财产属于公约的调整范围，但各国在行使这一自主权时须遵循善意原则。在1954年《海牙公约》的背景下，将具有极其重大价值的文化财产排除在公约的保护范围之外以及将明显缺少保护价值的文化财产纳入公约的保护范围均不利于公约意旨的实现，均属明显违背善意原则。

四、核心义务

第2条是1954年《海牙公约》的核心条款，其规定如下："就为公约之目的，文化财产的保护应包括对此项财产的保障和尊重"。该条的重要之处在于它为文化财产的保护创设了两项性质不同的法律义务，亦即"保障"与"尊重"。细言之，这两项义务既包括积极性义务，也包括消极性义务；各国不仅在武装冲突期间，而且在和平时期，也须承担相应的法律义务。

（一）文化财产的保障

1954年《海牙公约》引入文化财产的保障义务特具重要意义，这是因为在此之前，类似条约对各国施加的法律义务在时间段上仅限于武装冲突实际发生以后，而从未要求各国在和平时期也承担法律义务。将文化财产的保护义务从武装冲突期间延伸至和平时期因而构成1954年《海牙公约》的一大历史性贡献。

公约起草委员会认为，对于文化财产而言，其地理上所在的国家是最适格的保护者，因此，文化财产所在国有义务建立适当的预防性制度，以确保一旦发生武装冲突，此类财产能得到切实保护。不过，公约并未规定各国在和平时期应采取何种具体措施以实现对文化财产的保障，而是将之留给各国自由裁量，以避免侵入本属各国内政的领域。值得一提的是，在缔约过程中，曾有一版公约草案要求各国"确保"（对其境内文化财产的保障，但受各国不同的财力、物力、技术与法律水平所限，这一义务最终被削减为各国"承允采取其认为适当的措施，于和平时期准备好保障位于其领土内的文化财产，使之免受武装冲突可预见的影响"，亦即公约第3条的现有表述。

显而易见，公约第3条最终文本体现的是概括性义务，各国有权自行理解并实施。尽管如此，我们还是可以从缔约文件中找到公约起草者对"保障"这一义务的理解。公约较早一版的草案对这一义务曾有过例举性描述，其中包括成立专门应对武装冲突的文化财产保护机构、建立保藏所、用于保护可移动文化财产的应急储备场所以及为应对火灾与建筑物坍塌而采取防护措施等。概言之，这些措施包括各国为实施公约第3条以确保文化财产在武装冲突爆发后能得到切实保护的一切保障措施。

需要指出，公约第3条对各国施加的保障文化财产的义务固然重要，但在实践中，确保武装冲突一旦发生，交战对方知晓本国的哪些文化财产须得保护从而使之免受战火影响显然更具现实意义。为此，各国不仅应当准确确定其境内受公约保护的文化财产，而且应当将此信息向冲突各方进行必要的宣传。从公约实施以来的实践来看，各国将本国境内受公约保护的文化财产的准确信息及地理位置图提交联合国教科文组织，并由之分发至各缔约国是一个值得推荐的有效方法。

（二）文化财产的尊重

依据公约第4条，对文化财产的尊重义务要求各国既尊重其境内的文化财产，也尊重其他公约成员境内的文化财产国；既须在武装冲突期间尊重文化财产，亦须在后续占领期间尊重之；既包括积极性义务，也包括消极性义务。具体而言，对文化财产的尊重包括以下四项具体内容：第一，各国应避免使用文化财产及其紧邻的周围环境或用于保护该项财产的设施，如果这有可能导致其在武装冲突情况下遭受毁坏或损害。第二，各国不应针对其领土内以及其他缔约国领土内的文化财产展开敌对行为。第三，各国应禁止、防止及于必要时制止对文化财产任何形式的盗窃、抢劫或侵占以及任何破坏行为，亦不得征用位于另一缔约国领土内的可移动文化财产。第四，各国不得对文化财产施以任何报复行为。

为履行第一项义务，各国不应将文化财产及其邻近区域用作军事用途，譬如，在文化财产所处的区域修建军事基地或储藏军火等。一国通常只对其境内的文化财产承担此项义务。例如，在第一次伊拉克战争期间，萨达姆政府将大批战斗机集结于乌尔城附近，这无疑将这座具有重大历史文化价值的古代城市遗址置于战火威胁之中，从而违反了此项义务。不过，在少数情况下，也不排除一国对其他国家境内的文化财产承担该项义务。例如，在第二次伊拉克战争期间，美军在巴比伦古城遗址附近建立了一座军事基地，这明显有违于此项义务。

第二项义务要求各国不针对文化财产进行敌对行为，这里的文化财产既包括本国境内的文化财产，也包括其他缔约国境内的文化财产。此外，即便公约缔约国违反了上述第一项义务，亦即使用了文化财产及其紧邻的周围环境，从而有可能使其在武装冲突情况下遭受毁坏或损害，在这种情况下，其他缔约国也不应针对该财产展开敌对行为。关于此点，其原理可谓不言自明：违反第一项消极性义务，只会使文化财产面临战火破坏的可能性，而交战方以对方违反该项义务为由漠视第二项消极性义务，则会令文化财产受到战火破坏从可能变为现实。

不过，如果要求各国绝对履行第二项消极性义务，有导致文化财产在实践中被敌方用作"军事盾牌"之虞。鉴此，公约第4条第2款规定，前述两项消极性义务"仅在军事必要所绝对需要的情况下，方得予以摒弃。"需要强调，这是1954年《海牙公约》第一次明确援引军事必要理论。

事实上，在缔约过程中，公约是否应体现军事必要理论曾引发激烈争议。一些国家认为，以往的实践表明，在文化财产保护公约中嵌入该理论会使公约的目的化为泡影，因此提议，删除公约草案中体现该原则的所有条款。但是，该建议遭到另一些国家（尤其是大国）的强烈反对，它们指出，军事必要的缺位必然导致公约无法获得其本国批准，故须保留之。在僵局中，大会决定将此提议付诸表决。最终，在8个国家未参加投票的情况下，删除军事必要条款的提议以8票赞成、22票反对、8票弃权的表决结果未获通过。尽管如此，为最大限度照顾各方关切，钳制军事必要的适用，以免出现"例外吞噬原则"的结果，公约的最终文本在军事必要理论的表述上做了一定修改。其中，公约第4条第2款在措辞上使用"仅在军事必要所绝对需要的情况下"，就体现了军事必要作为不履行第4条第1款所列的两项消极性义务的正当性依据，只能作为例外予以严格适用的立法意图。

尽管有措辞上的限制，但公约并没有对军事必要的含义进行界定，也没有对援用军事必要条款设立具体的最低标准，亦未规定在实践中判定援用该条款是否正当的权力主体，这不可避免的对公约实现其宗旨造成了一定隐患。军事必要理论被嵌入公约因而饱受诟病，并成为1954年《海牙公约第二议定书》旨在对之进行完善的重要议题。

需要强调，公约虽然没有具体界定军事必要的含义，但是，这并不意味着在实践中可以随意援引之为破坏文化财产的行径辩护。依据国际习惯法，援用军事必要条款证明破坏文化财产的行为具有正当性必须满足"比例原则"（。比例原则是国际国际人道法的基本原则，是指作战方法与作战手段的运用应当与追求的军事目标成比例。

另一方面，需要强调，纵使依据以上标准，交战一方的行为未满足比例原则，这也不必然为交战对方展开针对文化财产的敌对行为提供正当性依据。在缔约过程中，联合国教科文组织法律顾问曾为此专门对公约第4条第2款的解释阐明如下立场："在武装冲突中，即便一方将文化财产用于军事用途，另一方对该财产的尊重义务也不因此消失。只有在满足军事必要的前提下，对文化财产的尊重义务方可得摈弃"。因此，各方对1954年《海牙公约》各条款的遵守，不以互惠为要件。

公约实施以来的60余年实践表明，趁乱对考古类遗址与博物馆进行盗窃与抢劫已超过战火的直接破坏，成为武装冲突期间文化财产面临的主要威胁，因此，公约第4条第3款规定的具体义务对于保护此类财产免受武装冲突影响起到了至关重要的作用。该款规定如下："各国应禁止、防止及于必要时制止对文化财产任何形式的盗窃、抢劫或侵占以及任何破坏行为。各国亦不得征用位于另一缔约国领土内的可移动文化财产。"该款的第一句话表明，各国不仅应禁止其武装部队盗窃、抢劫、侵占或破坏文化财产，而且有义务禁止有违于其规定的所有行为，不论行为的实施者是当地民众，还是敌对方武装人员。本句的规定不仅含有消极性义务（亦即禁止与防止），而且含有积极性义务（亦即"于必要时制止"），原因也在于此。另外，需要指出的是，第4款第3款规定的义务与第1款规定的前述两项义务既有相同之处，也有不同之处。相同之处在于它们均不仅适用于武装冲突期间，也适用于后续占领期间；而不同之处则在于第1款规定的前两项义务受军事必要条款（即第4条第2款）的制约，而第3款规定的义务则不受此条款的限制。

公约第4条第4款要求"各国不得对文化财产施以任何报复行为"。与第3款规定的义务相同，该义务也是绝对的，不受军事必要条款的限制。尽管在现代武装冲突中，直接针对文化财产施以报复的行为非常罕见，但只要这种可能性不能被完全排除，该款的规定便有其现实意义。

最后，第4条第5款规定，"任何缔约国不得因另一缔约国未适用第三条所述之保障措施而规避其根据本条对该国所承担的义务"。如前所述，公约第3条关于保障文化财产的规定是概括性义务，文化财产所在国有权自行理解并实施。因此，如果某一缔约国没有采取任何措施实施之，或其采取的措施明显不充分，依据该款规定，与该国发生武装冲突的另一缔约国不得以之为由，规避本条所规定的尊重文化财产的各项义务。依此，如果在武装冲突爆发前，文化财产所在国没有将其境内的可移动文化财产进行安全转移，或没有按公约规定在不可移动的文化财产上使用专有保护标记，与之交战的另一国不得就此认为所涉文化财产不属于公约的保护范围。举例而言，第二次伊拉克战争爆发前，伊拉克方面没有采取任何措施以实施公约第3条关于保障文化财产的义务，但这对联军履行公约第4条所规定的尊重伊拉克境内的文化财产的各项义务没有任何影响。

五、占领

第二次世界大战期间，不论是在欧洲，还是在北非，抑或远东，在被占领土上均发生了大规模的针对文化财产的毁坏、侵占与破坏行为，并造成重大损失。因此，军事占领期间的文化财产保护构成1954年《海牙公约》起草者的主要关切之一，并在公约中得到较为全面、系统的规定。

前文在讨论公约的适用范围时曾提及，只要情势符合《海牙第四公约》关于占领的定义，即便未遇武装抵抗，1954年《海牙公约》也具有适用性；换言之，在这种情况下，公约的所有条款均应予适用，而非仅限于第5条"占领"。同理，公约第4条关于尊重文化财产的各项义务也适用于被占领土，包括禁止、防止及于必要时制止对文化财产任何形式的盗窃、抢劫或侵占以及任何破坏行为的义务。当然，要在被占领土履行该义务，不仅占领国须承担责任，被占领国的当局也须承担之，两者之间还须相互合作。对此，公约第5条做了详细规定。

第5条共有3款，第1款规定如下："占领另一缔约国全部或部分领土的任何缔约国应尽可能协助被占领国国家主管当局保障并保存其文化财产。"在国际习惯法上，存在一套要求占领国保证被占领土上的既有行政机制完好并自由运转以满足民众需要的规则，这为该款规定的实施提供了有力支撑。依据国际习惯法规则，占领国不应剥夺被占领国国家主管当局的行政管理权力及其履行对文化财产的尊重义务；占领国还应当避免实施任何可能阻碍被占领国国家主管当局行使其职责的行为。不过，在武装冲突实践中，占领国仅承担禁止性义务尚不足矣，在很多情况下，若得不到占领国的积极协助与支持，被占领国国家主管当局往往难以履行其职责。因此，第5条第1款要求占领国尽可能协助被占领国国家主管当局保障并保存其文化财产。

另一方面，在占领期间，占领国虽有义务依公约第4条履行尊重文化财产的各项义务，但依据第5条第1款，对于被占领土上的文化财产，占领国并不直接承担保障与保存义务，而仅"应尽可能协助被占领国国家主管当局"保障与保存之。换言之，占领国并非被占领土上保障与保存文化财产的第一责任主体，而仅仅承担协助性义务。此外，该款中"尽可能"的措辞表明，协助性义务并非硬性、绝对的义务，占领国对此拥有较大的自由裁量权。

在武装冲突实践中，被占领国的国家行政管理体系在军事占领前往往陷入瘫痪或崩溃状态，因此，失去了保障或保存其境内文化财产的实际能力。因此，在明确被占领国国家主管当局是保障或保存其境内文化财产的第一责任主体之后，第5条第2款进一步规定："如证明有必要采取措施以保存位于被占领土内为军事行动所损害的文化财产，而该国主管当局不能采取此项措施时，占领国应尽可能并同该当局密切合作下采取最必要的保存措施。"为进一步加强这一义务，公约《实施条例》第2条第1款规定，"任何缔约国一经卷入本公约第18条应予适用的武装冲突，该国应为位于其领土内的文化财产任命一名代表；如果其占领别国领土，其应为位于该领土内的文化财产，任命一名专门代表。"

鉴于在第二次世界大战期间，被占领土上的武装抵抗运动曾造成文化财产较为严重的破坏，第5条第3款规定，"其政府被抵抗运动成员认作合法政府的任何缔约国如有可能应促请该等成员注意遵守本公约关于尊重文化财产的各项规定的义务。"

综上可见，公约第5条对占领国施加的义务远非严苛。首先，占领国的义务在总体上是辅助性的，主要体现为协助被占领国国家主管当局履行文化财产的保护义务；其次，该条措辞模糊、弹性较大，这赋予各国在解释与实施上较大的自由裁量权。

六、特别保护

除对其调整范围内的文化财产设置了一般保护制度外，1954年《海牙公约》的一大亮点在于对"极其重要的"纪念物、博物馆、考古遗址、保存可移动文化财产的保藏所以及其他不可移动文化财产创设了特别保护制度。质言之，公约专设第二章"特别保护"，通过对前述关于对文化财产的尊重义务进行修正，尤其是通过制定更加严苛的标准以禁止将文化财产或其邻近区域用作军事用途以及针对文化财产实施敌对行为，从而为特定范围内的文化财产提供高于一般程度的特殊保护待遇。

（一）特别保护的范围

依据第8条第1款，属于公约特殊保护范围的文化财产具备两个特点：第一，它们在"数量上有限"；第二，它们在用途上是"武装冲突情况下用以掩护可移动文化财产的保藏所、纪念物中心和其他极其重要的不可移动文化财产"。可见，属于特别保护范围的文化财产在数量上与范围上均受严格限制。同时，依据该款，可移动的文化财产并不直接属于特殊保护的范畴，只有在被保存在登记入册的保藏所后，它们才能间接的被纳入特殊保护的范畴。除具备以上特点外，该条还为受到公约的特殊保护的文化财产设置了三项必备条件。

第一，此类财产不得用于军事目的，这包括：纪念物中心不得用于军事人员或物资的调运，即便为过境；不得在该中心内进行与军事行动直接相关的活动、驻扎军事人员或生产战争物资。

第二，此类财产须与任何大工业中心或与作为易受攻击地点的任何重要军事目标，如机场、广播电台、用于国防的设施、相当重要的港口或火车站或交通干线间保持适当距离。需要强调的是，与第一项不得用作军事目的的要求相比，第二项要求不仅更加苛刻，而且因其措辞问题产生了理解与实施上的诸多难题。首先，这一条件中"易受攻击地点"、"重要军事目标"以及"大工业中心"的表述缺少客观评判标准，容易遭致理解上的分歧。其次，该条件关于"保持适当距离"的要求不仅欠缺具体衡量标准，而且在很大程度上架空了特殊保护制度的可适用性。在缔约过程中，有不少国家提出，其境内大凡属于极其重要的文化财产，几乎均紧邻大工业中心或易受攻击地点及重要军事目标，因此，这一距离上的要求必将使特殊保护制度的调整范围大为缩减。

受到公约特殊保护的文化财产还需满足一个程序性条件，亦即依第8条第6款，被载入"受特别保护的文化财产国际登记册"。细言之，这一程序包括"登记请求"、"反对"、"登记"与"注销"等步骤，对此，《实施条例》第11条至第16条做了详细规定。

（二）特别保护规则

在缔约过程中，曾有一些国家建议，应对"数量有限的"、"极其重要的"文化财产制定特殊保护规则，使之免受军事必要例外的制约，如此，才能建立起一套更加严格、有效的保护制度。然而，由于受到大国的反对，这一建议未获通过。

依据公约的最终文本，特殊保护制度的核心义务体现在第9条中，依之，"各缔约国承允保证受特别的保护文化财产，从其载入国际登记册时起，豁免于任何针对该财产的敌对行为，并除第8条第5款规定的情况外，豁免于为军事目的使用此项财产或其周围环境。"将该条与第4条第1款进行比较，可以发现特别保护制度与一般保护制度在核心义务上的相似与不同之处。

首先，第9条禁止任何针对属于其调整范围的文化财产的敌对行为，这与第4条第1款的规定完全一致。第二，依第9条规定，针对受特殊保护的文化财产的敌对行为，系"从其载入国际登记册时起"禁止为之，而依第4条第1款，仅在武装冲突期间禁止针对受一般保护文化财产的敌对行为。换言之，禁止对受特殊保护的文化财产展开敌对行为，这一规定不仅适用于武装冲突期间，也适用于和平时期，这构成第9条与第4条第1款的实质性区别。

由此可见，对于受特殊保护的文化财产而言，第9条所提供的保护力度并未实质性高于一般保护标准。不过，在豁免的解除与军事必要例外的适用门槛方面，两种保护制度的差别则更加明显。

关于豁免的解除，公约第11条第1款规定如下："如一缔约国在任何一项受特别保护的文化财产上违反第9条规定的义务，只要该项违反仍在持续，对方缔约国应予解除保证有关财产享有豁免的义务。但是，只要有可能，后一方应首先要求在合理的时间内终止此项违反"。据此，一国有义务确保不针对受特殊保护的文化财产展开敌对行为，并避免将之用作军事目的，但如交战对方缔约国违反其应承担的此项义务，则前者有权解除此义务。此时，撤回豁免的一国仅需在可能的情况下首先要求"违反方"在合理的时间内终止此项违反。至于何谓"合理的时间"以及如何理解"只要有可能"（if possible），公约并未给出具体判断标准，需要结合具体个案加以具体分析。

需要强调，豁免的解除并不是绝对的，并不意味着一旦交战一方攻击了受特别保护的文化财产，对方就可以豁免公约的所有义务。事实上，第11条第1款的法律效果是：交战一方如违反了公约第二章关于特别保护的义务，交战对方也仅能免除该章对其施加的义务，在这种情况下，后者依然受公约一般保护义务的约束。换言之，遇此情形，受公约特殊保护的文化财产依然受公约较低保护程度保护（亦即"一般保护"），交战对方只有满足第4条第2款的规定，方得摒弃一般保护对其施加的义务。由此可见，第11条第1款的实际法律效果是：在交战一方率先违反其依公约第二章对受特别保护文化财产所承担之义务的情况下，将对方适用军事必要例外的门槛，从该条第2款专为受特别保护文化财产所设置的更为严苛的标准降低为公约第4条第2款为受一般保护文化财产所设置的较低标准，亦即"仅在军事必要所绝对需要的情况下"。

事实上，公约第二章"特别保护"最为关键的条款是第11条第2款，亦即为受特殊保护的文化财产适用军事必要例外设置最低门槛的规定。显而易见，该款为适用军事必要例外设置的门槛明显高于第4条第2款。首先，对于受特别保护的文化财产适用军事必要例外，本款规定"只有在无可避免的军事必要的非常情况下并于此项必要存续期间，方得撤回豁免"，这样的要求明显高于第4条第2款为受一般保护的文化财产适用该例外设置的门槛。此外，为进一步限制军事需要例外适用于受特别保护的文化财产，第11条第2款还设置了两项程序性要件：第一，适用军事需要例外只能由指挥相当于师或更大规模部队的军官确定。第二，只要情况许可，应于一合理时间前将撤回豁免的决定通知对方缔约国。同时，该条第3款还要求"撤回豁免的缔约国应尽速以书面向公约实施条例所规定的文化财产专员作此通知，并述明理由"。该款规定的目的在于使撤回豁免的理由有机会得到审查，从而促使军官在是否作出撤回豁免的决定时更加谨慎。

质言之，通过使用"无可避免的"、"非常情况"等限制性措辞，第11条第2款试图实质性提高受特别保护的文化财产适用军事必要例外的门槛，以此有效提升对此类财产的保护水平。尽管这一立法意旨清晰且合理，但是，由于公约并未对这些主观性措辞进行客观、具体的界定，在实践中如何将第11条第2款确立的军事必要适用标准与第4条第2款确立的较低门槛严格区别开来，并非易事。相对而言，该条第2款与第3款所设置的程序性条件则更加具有可操作性，它们对于限制军事需要例外的适用更显实效。

需要强调，与第11条第1款的法律效果类似，在一缔约国援引第11条第2款撤回受特别保护文化财产的豁免后，并不意味着它可以免除1954年《海牙公约》的全部义务，在这种情况下，该国依然受公约一般保护义务的约束。换言之，遇此情形，只有满足第4条第2款的规定，该国方得摒弃一般保护对其施加的义务。

公约设立特别保护制度是为了给极其重要的文化财产提供更高的保护水平，其初衷值得肯定。然而，从几十年来的实践来看，这项制度未能有效运行，有学者更直截了当的将之称为"失败的制度"。公约的特殊保护制度之所以遭遇失败，既有其内生性缺陷因素，也有战后国际格局等外在影响因素。

从内生性缺陷来看，公约关于受特殊保护的文化财产在条件过于苛刻是主要原因，尤其是其关于此类财产必须与任何大工业中心或者易受攻击的重要军事目标保持适当距离的要求，使得绝大部分极其重要的文化财产难以被纳入特别保护的范畴。此外，第11条关于豁免的撤回规定也是公约的败笔之一。在缔约过程中，该条曾引发各方严重对立。为了使公约能够顺利缔结，并被尽可能多的国家所接受，第11条的最终文本向美国、英国等军事强国做了较大妥协，其模糊、主观的措辞在很大程度上弱化了特殊保护的强度，因而成为公约的"阿喀琉斯之踵"。申请特别保护繁琐的程序也是影响其发挥作用的因素之一。依据《实施条例》的规定，从总干事将申请书分送给各缔约国起，各国可以在4个月内提出异议。如有异议，总干事应将异议分送至各国。总干事或申请方可以向异议方作出说明以使其撤回异议。如果总干事在受到异议后6个月内没有受到撤回通知，申请登记的缔约国可以要求仲裁解决之。仲裁还须三个仲裁员组成仲裁庭。由此可见，1954年《海牙公约》规定的特别保护申请程序繁琐而耗时，这也是许多国家不愿意提出特别保护申请的原因之一。

除公约的内生性缺陷以外，当代国际格局的演进以及大规模杀伤性武器尤其是核武器的运用，也在一定程度上架空了特殊保护制度的实际作用。1954年《海牙公约》实施以后的最初三十余年件，世界处于冷战格局，各国处于对核武器等大规模杀伤性武器的使用忧虑不已，这使得许多国家对建立保藏所缺乏积极性，因为此类武器足以使保藏所失去实际价值，也使得人口密集的国家认为此类武器的运用令保藏所与大工业中心或重要军事目标保持适当距离的要求无法得以满足。另一方面，有些国家虽然建立或计划建立这样的保藏所，但并不愿意为这些保藏所申请特别保护，因为它们担心一旦提出申请，就必须依公约规定对保藏所进行详细说明，这可能令该国潜在的敌人、恐怖分子与偷盗者打这些保藏所的主意。

鉴于特别保护制度已陷入困顿，《第二议定书》设立重点保护制度，以济前者之穷。关于此点，后文将行详述。

七、 国际监督实施机制

为保护文化财产免受武装冲突的影响，1954年《海牙公约》制定了一般保护制度与特别保护制度，对缔约国既施加了积极性义务，也规定了诸多消极性义务。不仅如此，公约还创设了国际监督实施机制，以确保各国履行公约义务。

在公约的拟定过程中，由于对各国主动履约存在顾虑，公约起草委员认为有必要引入国际合作实施监督机制。为此，起草委员会一共考虑过以下三种可选方案：方案一：由联合国教科文组织作为中立第三方，承担监督各国履约及便利交战国合作的功能。鉴于联合国教科文组织的权威性及其在本领域的主导性地位，这一方案优势明显。然而，利之所在，弊亦随之。由于尚有一些国家未加入联合国教科文组织，由该组织承担此责，会对这些国家加入公约形成障碍。此外，出于种种考虑，联合国教科文组织也对此方案持消极态度。最终，起草委员会放弃了该方案。方案二：创设一个专门的国际组织，由其承担监督各国履约的职责。这一方案固然有其优势，但因创设一个新的国际组织并确保其运行，在程序上异常复杂，在经费上亦难以落实，这一方案最终无果而殇。方案三：借助1949年《日内瓦公约》所创制的"保护国"概念，建立以保护国为主的第三方斡旋机制。与前两种方案现同比，该方案监督履约的力度最弱，但最具可操作性，遇到的阻力最小。因此，几经权衡与讨论，公约最终采用了这一方案。

依据公约第21条，"公约及其实施条例应在负责保障冲突各方利益的各保护国合作下予以适用。"在武装冲突中，处于敌对状态的两个国家之间往往已经中断了外交关系，在这种情况下，将确保公约适用的一部分职责交由作为第三方的保护国行使，是切合实际的现实选择。第22条第1款接着规定，各保护国应于其认为对文化财产利益有用时，特别是当冲突各方对于本公约或其实施条例的规定之适用和解释有争议时，进行斡旋。为达此目的，第2款进一步对斡旋的程序作出规定。依之，每一保护国可应一方或教科文总干事之邀，或主动向冲突各方建议，举行各方代表，特别是负责文化财产保护的当局的会议。如认为适当，在经适当选择的中立领土上举行。对于会议向其提出的建议，冲突各方有义务实施之。保护国应提议一位属于中立国的人员，或由教科文总干事提出并征得冲突各方赞同的人选，邀其以主席身份参加上述会议。显而易见，上述第21条与第22条并非1954年《海牙公约》所独创，它们均以1949年《日内瓦公约》的相关条款为模板并稍加修改而成。

依据《实施条例》，本公约应适用的国际性武装冲突一旦爆发，与公约一缔约国发生冲突的各缔约国之代理保护国应按其规定任命驻该国代表。保护国的代表应注意对本公约的违反，经其所驻国同意调查违反发生的前后情况，就地交涉以使得违反停止并于必要时将此违反通知专员官长。此外，保护国任命的代表对于文化财产专员的选人也具有相当大的话语权。

需要指出，除保护国具有监督履约职能以外，公约还为卷入武装冲突的各国创设了"文化财产专员"一职，这也是为确保各国履约所设置的国际监督机制的重要组成部分。在《实施条例》中，公约为文化财产专员的产生及其职责规定了一套相当复杂的规则。概言之，文化财产专员系经驻在国与代表对方国家的保护国一致同意后从教科文组织推荐的国际专家名册中选任；文化财产专员的主要职责为监督、调查、报告与公约适用有关的一切事项等。

尽管这套精心构建的国际实施监督机制在当时看来具有一定创新价值，然而，令人遗憾的是，实践表明，该机制运转不畅，已陷入形同虚设的境地。造成这一困境的主要原因如下：首先，公约所倚重的保护国为主的第三方斡旋与监督机制缺少源制度作为根基。由于无论是公约本身，还是国际习惯法，均无关于武装冲突中各方须指定保护国的规定，因此，当代武装冲突实践中从未出现冲突方指定保护国的先例。其次，文化财产专员承担的职责固然繁多与重要，但《实施条例》对这一职位规定了极其复杂的产生程序，并须得到驻在国及代表敌对各方的保护国的一致同意，这使得在实践中文化财产官长的选任极难顺利推进。

以上机制性缺陷还大大弱化了公约为文化财产的运输提供的保护。质言之，公约第三章"文化财产的运输"旨在为文化财产的运输提供绝对豁免，使之能够被安全的运至不直接受武装冲突影响的保藏所或区域。为此，公约及其实施条例设立了一套相当复杂的国际监督机制，其中，文化财产专员扮演着关键性角色。然而，公约实施半个多世纪以来，该运输机制从未正式运转过，仅这一点，就足以证明公约建立的国际监督实施机制已遭遇失败。

第二节 《第一议定书》

一、 制订背景

第二次世界大战期间，在被占领土上发生了针对文化财产的盗窃、劫掠、侵占与系统性的输出，其规模之大、范围之广，前所未有。此类行径对被占领国文化财产所造成的灾难，甚至大于战火本身。在欧洲，纳粹德国通过"征收"、"购买"、"紧急转移"、"受赠"等各种手段从其占领的荷兰、法国、奥地利等国攫取了大量文化珍宝，给这些国家造成了深重的文化灾难。鉴于此类文化财产所有权的移转及其输出往往披着"合法"的外衣，17个盟国和法国流亡政府于1943年汇聚伦敦，发布了《伦敦宣言》，严正声明，盟国将不再承认被占领领土上任何资产的转移为合法，不论是否为善意购买，也不论相关交易方的国籍为何。

战争结束后，以美、英、法为代表的西方18国于1945年11月9日至12月21日在巴黎召开赔偿会议，正式商讨德国对西方盟国的赔偿事宜，并于会议最后一天通过《巴黎会议赔款最终法案》。依据该法，盟军占领德国西部期间，美国、英国与法国占领当局将分别成立归还文化财产的专门委员会，致力于将"所有纳粹从盟国掠夺的艺术品和具有科学或历史价值的物品返还其合法所有人"。此外，该法还规定，二战期间，被占领土上既存或生产的所有财产类物品，凡纳粹德国以暴力或威胁使用暴力取得的，不论是否为有偿，均在返还之列。

由此可见，被占领土上文化财产的输出问题，是在二战接受后得到盟国高度关注的事项。在此背景下，有不少国家提议，1954年《海牙公约》应专设条款，系统的规定被占领土上文化财产的输出问题。然而，这一建议受到部分国家的强烈反对，它们指出，由于在很多情况下，被占领土上文化财产的输出及其所有权的转移涉及善意取得等诸多国内私法层面上的问题，鉴于各国国内法霄壤有别，因此，公约如对该事项进行规定，必然造成其无法获得广泛支持的后果。

最终，经反复探讨与权衡，公约起草委员会作出妥协性安排：一方面，公约设专款对这一问题进行概括性规定；另一方面，公约起草委员会决定，制订一份独立于公约的议定书专门处理被占领土上文化财产的输出问题，并允许各国在加入公约时，自行决定是否加入该议定书。换言之，如果有国家认为议定书与其国内法存在冲突而不愿意受其约束，这并不会阻碍其加入公约本身。如此，《第一议定书》应运而生，它与1954年《海牙公约》同时通过，并同时生效实施。

二、 核心义务

如前所述，本议定书第1条第1款要求，缔约各方对于1954年《海牙公约》第1条所规定的文化财产，应防止其在武装冲突期间从缔约该方所占领的领土内输出。需要注意的是，依据该款规定，占领国不仅须禁止其占领当局或武装部队从被占领土上输出文化财产，还须禁止私人当事方输出之；不仅应禁止文化财产的非法输出，文化财产的合法输出也在禁止之列。换言之，该款全面禁止文化财产的输出，不论以其方式是否合法，也不论输出的主体为何。

由于在出口与抵达目的地之间，所涉及的文化财产有可能经过一国甚至数国中转，而中转国既有可能是1954年《海牙公约》及其议定书的缔约国，也有可能不是，所以，为确保文化财产在移转全程得到保护，本议定书要求缔约各方对于"直接"或"间接"从"任何"被占领土输入其自己领土内的文化财产予以接管。此处"间接"系指从第三国（或经更多国家）中转进入其领土的情况。鉴于许多国家并不对文化财产的进口实施管制，议定书紧接着规定，"接管应于财产输入时自动实行，或者在未自动实行的情况下，根据上述被占领土主管当局的请求而实行"。此处"被占领土主管当局"既有可能是占领国当局，也有可能是占领后在被占领土上成立的行政主管当局；主管当局提出的请求，既可以针对特定、具体的文化财产，也可以针对某一类别的文化财产。

不过，对于议定书上述规定在实践中适用的条件，理论界尚存争议。有观点认为，上述规定适用的前提是，相关三个国家（亦即占领国、被占领国以及输入国）均为议定书的缔约国；而另有观点则认为，只要输入国是议定书的缔约国，其即有义务履行该条款规定的义务，至于占领国与被占领国是否是其缔约国，则在所不问。

依据议定书第1条第3款，如果文化财产从被占领土输出至占领国或议定书的其他缔约国，那么，文化财产现所在国应在敌对行为终止时将之返还给"先前被占领土的主管当局"，且该财产绝不得作为战争赔偿而被扣留。关于此款，以下两点，尤须关注。第一，依据本款，返还的时间点是"敌对行为终止时"，而非"占领终止时"。显而易见，立法者在此想当然的认为敌对行为与占领的终止是同步的，故而才会做出如此规定，即敌对行为终止时将相关文化财产返还给"先前"被占领土的主管当局。然而，在当代武装冲突实践中，敌对行为既有可能与占领同时终止，也有可能出现敌对行为已经终止，但占领状态持续的情况。譬如，塞浦路斯与土耳其之间的敌对行为早已终止，但土耳其占领北塞浦路斯的状态持续迄今，在这种情况下，议定书的缔约国如履行议定书第1条第3款规定的返还义务，无疑将陷入无所适从的境地。第二，本款规定，文化财产现所在国应将之返还给"先前被占领土的主管当局"，而非文化财产先前的所有者。这一规定反映了二战结束后欧洲各国在处理文化财产返还是面临的现实局面：承担返还义务的国家通常无法确定文化财产的合法所有人，因此，将之交给先前被占领土的主管当局，再由其确定应将之最终返还给谁，不失为切合实际的明智之选。

依据议定书的上述规定，凡武装冲突期间从被占领土输出的文化财产，在敌对行为终止后，均应由其现所在国予以扣押并返还。不过，如果现持有人取得文化财产系基于善意，在这种情况下，不予赔偿而径直剥夺之，揆情度理，显失公平。同时，考虑到议定书要求占领国禁止文化财产从被占领土出口，因此，文化财产的出口系占领国疏于履行其义务所致，议定书故而规定，"有义务防止文化财产从其占领领土输出的缔约各方对于根据前款应予返还的文化财产，应向此项财产的善意持有人给付赔偿金。"由此可见，在这种情况下，先前被占领的国家以及承担返还义务的国家均无须支付赔偿金，赔偿是文化财产的善意持有人与占领国之间须处理的事项，不构成文化财产返还的前提要件。

在武装冲突中，不论是国际性武装冲突，抑或国内武装冲突，为了避免可移动文化财产受到破坏，将之暂时转移至安全的第三国予以保存，在很多情况下是必要之举。例如，在纳粹德国入侵波兰前夜，波兰将其大批国宝运出，并辗转运至加拿大，从而使其得以保存至今。再如，1940年，在日军即将占领北平前夕，为确保北京猿人头盖骨化石免受破坏及劫掠，国民政府开始考虑将之运送至美国暂存。1941年1月10日，国民党中央行政秘书长翁文灏致信著名古人类学家魏敦瑞（Franz Weidenreich），信中写道："鉴于美日关系日趋紧张，美国正与中国站在一条战线共同抗日，我们不得不考虑在北平新生代研究室的科学标本安全问题。我们准备同意将它们用船运往美国，委托某个学术研究机关在中国抗战期间替我们暂为保管。"后经中、美学界与政界人士多次协商，1941年11月，两国达成北京猿人头盖骨化石由美国领事馆安排、由美国海军陆战队护送带出中国，暂存纽约的美国自然历史博物馆的协议。然而，由于彼时"珍珠港事件"业已爆发，加之华北已全面处于日军占领之下，负责护送头盖骨的美军在秦皇岛附近受到日军突袭并投降，北京猿人头盖骨化石从此神秘失踪，成为千古疑案。这个令中国及全世界扼腕痛心的事件表明，在武装冲突期间，及时、安全的将受到战争威胁的文化财产安全转移至第三国是何其重要。

为确保暂时保存于他国的文化财产能够在武装冲突结束后能够返还其原属国，本议定书第5条规定，"来自缔约一方领土并由该方为保护文化财产使免受武装冲突危害而交存于缔约另一方领土内的文化财产，应于敌对行为终止时由后者返还给此项财产来源地的主管当局"。值得一提的是，依据该条，暂时接受文化财产的国家无须实际同意保障此财产，甚至可能出现有关文化财产在该国主管机关并不知情的情况下被运送到该国境内予以保存。不过，在敌对行为终止时，该国将所涉及的文化财产返还给其来源地的主管当局，这是一项绝对的义务，不论它是否曾同意保障该财产，不论其主管当局对该财产被运至其境内是否知情，也不论敌对行为终止后该财产来源地的政府是否被该国所承认。当然，在实践中，议定书第5条是否能得到文化财产暂存国的严格履行，往往受到国际政治、外交等因素的制约。

第三节 小结

从第二次世界大战结束，到1954年《海牙公约》及其《实施条例》与《第一议定书》的成功缔结，前后不到10年，在国际立法史上，这一立法速度不可谓不快，这反映出有感于世界大战的切肤之痛，人类社会决意革新孱弱的既有国际法规则，以确保人民生命与财产保免受战争荼毒的决心，恰如《联合国军宪章》序言所严明："我联合国人民同兹决心，欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸"。1954年《海牙公约》及其《实施条例》与《第一议定书》现已构成当代国际法的重要法律渊源，它们的制订与实施标志着国际文化财产法的演进取得历史性进展，并为其未来发展夯实了基础。细言之，它们的贡献主要体现在以下几个方面：

第一，1954年《海牙公约》的制订在国际立法史上开创了将文化财产作为一类独立、特殊的财产予以单独立法的先河，堪称国际立法理念的一次革命，其意义重大、影响深远。从此以后，将文化财产与其他类别的财产区别开来，制订专门的国际条约对该类财产的各个问题予以调整，成为国际文化财产法的立法趋势。

第二，1954年《海牙公约》的规定相对系统，内容较为全面，它旨在构建系统、全面的文化财产保护法律体系，不仅对武装冲突期间各国的权利与义务进行规范，同时对武装冲突发生前与结束后各国的权利义务进行规制，以此克服《1899年海牙第二公约》与《1907年海牙第四公约》的缺陷，并对日内瓦诸公约（尤其是《日内瓦第四公约》》）起到补充、完善的作用。

第三，公约较好的平衡了各方利益，较为成功的调和了一对看似无法调和的利益需求：一方面，它须顾及各国的军事利益，以确保公约具有尽可能广泛的参与度，另一方面，它要最大限度的保护文化财产免受武装冲突的影响，以确保公约宗旨得到有效实现。至于公约的这一"现实主义"路线究竟是否正确以及在实践中是否成功取得了预期效果，则是一个自其实施以来就引发持续争议的话题。

第四，公约的诸多规定与制度具有创新性，对于保护文化财产免受武装冲突的破坏发挥了积极作用。作为核心理念，1954年《海牙公约》明确规定，文化财产的保护既包括对该类财产的"保障"，也包括该类财产的"尊重"。保障文化财产需要进行对之进行"实质性保护"，而尊重文化财产则需要进行"法律制约"，两者均须对各国在和平时期以及武装冲突期间施加积极性与消极性义务。除对公约调整范围内的所有文化财产规定了一般保护制度外，公约还对"极其重要的"文化财产给予特别保护。同时，作为一般保护与特别保护的配套措施，公约还对文化财产的运输、从事文化财产保护的人员、信息共享以及文化财产保护的国际管制等事项进行了规定。

遗憾的是，由于一些国家的反对，在缔约过程中，各国并没有在所有问题上均取得一致。譬如，二战的惨痛教训表明，有必要建立适用于被占领土上文化财产进出口的规则制度，然而，由于各国立场对峙，该项制度并没有规定在公约及其实施条例中，而是规定在各国可以选择加入的《第一议定书》中。

1954年《海牙公约》实施生效的半个多世纪以来，世界大战争得以幸免，但是，地区性武装冲突并不鲜见。从两次伊拉克战争，到柬越战争；从以巴冲突到两伊战争；从黎巴嫩内战，到波黑战争；从阿富汗战争到现在仍在持续的叙利亚内战......这些地区性武装冲突无疑成为检验公约成效的试金石。然而，客观的说，在一次又一次的武装冲突中，公约虽产生了重大作用，但并未真正成为保护文化财产免受战火影响的坚强"蓝盾"；在上述武装冲突中，文化财产无一不遭受兵燹之祸。也正是在这些武装冲突实践中，公约的软肋得以充分暴露。细言之，公约的缺陷主要表现为以下几点：

第一，军事必要作为文化财产保护的例外是其核心缺陷。细言之，公约有两处体现了军事必要例外：一般保护的放弃与特殊保护的撤回。尽管从公约的遣词用语来看，公约致力于严格限制军事必要例外的适用，尤其对其适用于特殊保护施加了苛刻的条件，但是，由于公约并没有对军事必要例外进行明确定义，且其使用的限制性措辞明显存在主观性过强、可操作性不足的缺陷，在公约实施实践中，该例外被滥用因而成为一种常态。

第二，公约设立的特别保护制度未能发挥其效用。如前所述，公约之所以设立特别保护制度，是为了给那些数量有限、极其重要的文化财产提供更高程度的保护，然而，由于公约的内生性缺陷等复杂因素，该制度未能有效运作，未实现其设立初衷。

第三，公约的执行机制存在先天性缺陷，各国的履约情况堪忧。前已论及，为了确保各国履行公约义务，公约精心设立了国际监督实施机制。然而，由于这套机制既欠缺"源制度"的保障，亦存在诸多"设计"缺陷，最终导致它陷入形同虚设的尴尬境遇。

此外，公约规定的惩罚措施无力，也是公约的重要缺陷及导致其未得到各国有效履行的原因之一。公约通篇仅有一个条文涉及制裁，亦即第28条，依之，"各缔约国承允于其普通刑事管辖权范围内采取必要步骤，以对违反或唆使违反本公约的人，不问其国籍，进行起诉并施以刑事或纪律制裁"。显而易见，该条规定施过于简单、概括，不仅没有规定哪些行为应受到制裁，也没有对管辖问题作具体规定，而从公约的实施实践来看，鲜有缔约国在其普通刑事管辖系统内对违反公约的行为作出专门规定。因此，公约第28条的规定象征意义远大于实际意义，无怪乎有学者将1954年《海牙公约》比作"无牙之虎"。

在此背景之下，1999年，国际社会在海牙召开了外交会议，并通过1954年《海牙公约第二议定书》，旨在对公约进行完善。《第二议定书》的通过和生效，标志着保护文化财产免受武装冲突影响的国际法趋于完善。

作者简介:

霍政欣，中国政法大学教授、博士生导师、国际法学院副院长、院学术委员会副主任委员；兼任联合国教科文组织（UNESCO）文化财产公约观察员、国际比较法学会（IACL）联席会员、中国文物学会法律专业委员会副会长、"国家2011计划国家主权与海洋权益创新协同中心"研究员、"国家高端智库武汉大学国际法研究所"研究员等职；入选"教育部新世纪优秀人才支持计划"、中国政法大学首批"优秀中青年教师培养支持计划"；荣获五届中国高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）三等奖、北京市第十届、第十三届哲学社会科学优秀成果奖二等奖、第二十九届"北京青年五四奖章"等多项重要奖项，主要研究领域为国际私法、比较法、国际文化财产法等。