日内瓦四公约共同第3条在当今非国际性武装冲突中适用的若干热点问题

摘要：非国际性武装冲突已经成为当今武装冲突的主要形态，而日内瓦公约共同第3条是适用于非国际性武装冲突的国际人道法核心条款，确立对冲突受害者最基本的保护规则。文章首先概括性地梳理了共同第3条的基本内容和重要意义。之后，文章选取了对在当代非国际性武装冲突中的适用具有现实意义的热点问题进行深入分析，包括非国际性武装冲突的定义与共同第3条的适用范围、被剥夺自由的人员的人道待遇、如何促进在非国际性武装冲突中遵守人道法等。文章结尾简要介绍了红十字国际委员会正在进行的对日内瓦公约及其附加议定书评注的修订工作。

关键词：共同第3条；国际人道法；非国际性武装冲突；羁押；遵守

 作 者： 周 雯*

近年来，武装冲突和暴力在世界各个角落层出不穷。尽管出现过一些新的国际性武装冲突[②]，但是非国际性武装冲突已经构成当今武装冲突的主要形态。以武装冲突中的人道救援为例，红十字国际委员会2015年人道行动投入资源最多的十个国家是叙利亚、南苏丹、伊拉克、阿富汗、索马里、刚果民主共和国、尼日利亚、乌克兰、以色列及被占领土、也门，[③]这些国家中的绝大多数经历着旷日持久的国内武装冲突，而其中的多个冲突在近年来呈激化态势。造成武装冲突日益复杂化的原因是多样的，例如武装团体的碎片化、敌对行动的不对称性、国家治理失败、冲突的溢出效应、冲突的长期性、缺乏有效的冲突解决机制等。

在当代武装冲突中，平民是主要的受害者，特别是敌对行为发生在人口密集地区或者当平民被蓄意攻击时。平民被法外拘禁甚至被虐待。由于冲突和暴力的蔓延，平民被迫逃离家园成为难民或国内流离失所者。据统计，在2013年，背井离乡的平民人数在二战结束后首次超过5000万人，而其中超过半数是国内流离失所者。[④]

维护国际社会和平与安全的乏力导致国际社会的努力从冲突调停不断向人道救援行动倾斜。[⑤]为了最大限度地保护和援助武装冲突的受害者，确保冲突各方遵守国际人道法——特别是适用于非国际性武装冲突的国际人道法——就凸显其重要性。因此，讨论适用于非国际性武装冲突的国际人道法规则具有很强的现实意义，而日内瓦四公约共同第3条正是适用于非国际性武装冲突的国际人道法核心条款。

一、       共同第3条的意义和基本内容

1949年日内瓦四公约及其附加议定书仍是当代国际人道法的基石。日内瓦公约所包含的基本理念是尊重个人的生命和尊严，为此公约确立了对那些没有参加敌对行动的人（平民、医务人员、救援人员）以及不再参加敌对行动的人（如伤病和遇船难士兵及战俘）给予保护的基本规则。这些规则所基于的原则与武装冲突一样历史悠久。今天，日内瓦四公约已经获得世界各国的普遍批准，1977年两个附加议定书的缔约国也占世界上所有国家的80%以上。[⑥]

长期以来，在国际人道法领域缔结的条约仅限于国家之间的武装冲突，也就是传统意义上的“战争”。而日内瓦四公约之共同第3条则标志着一个突破，因为它是由主权国家签订的国际条约中首个适用于“非国际性武装冲突”的规定，突破了国家主权的一些传统限制。[⑦]

非国际性武装冲突的类型并不是单一的，这种冲突可能发生在一个国家领土上的该国武装部队与一个或多个有组织的武装团体之间，也可能发生在两个或多个有组织的武装团体之间；其地域范围可能局限在一个国家领土范围内，也可能会产生溢出效应，波及邻国；交战方除了一国的武装部队、非政府武装团体之外，还可能有他国或多国部队介入。而日内瓦公约共同第3条适用于任何不具有国际性的武装冲突，也就是说，任何非国家间的冲突都属于其规范的范畴。当然，国际人道法规则并不适用于非武装冲突的内部动乱和紧张局势。

共同第3条是1949年日内瓦四公约的共同条款。[⑧]这一条款并不是任何一个普通的公约条款，而是一个“微型公约”（Convention in miniature）。作为唯一一个专门适用于非国际性武装冲突的条款，与日内瓦四公约关于国际性武装冲突的细致而众多的条款相比，共同第3条以简明而概括的方式归纳了日内瓦公约不可克减的基本规则，可概括为以下几点[⑨]：

首先，它确立了非歧视原则，要求冲突各方不加歧视地给予所有“不实际参加战事之人员”以人道待遇。这些人是落入敌手的没有积极参加敌对行动的人员，包括放下武器的人或者因伤、病、拘留或其他原因而失去战斗力的人员，不论其来自政府武装部队还是其他武装团体。

其次，它确立了人道待遇原则，特别是禁止谋杀，残伤肢体，酷刑以及残忍、不人道和有辱人格的待遇，劫持人质和不公正审判，并要求给予所有被拘禁者以司法保障；

再次，它要求对伤者、病者和遇船难者给予收集和照顾；

第四，它赋予了包括红十字国际委员会在内的公正的人道组织向冲突各方提供服务的权利；

第五，它鼓励并呼吁冲突各方以订立特别协定的方式促进对人道法规则，包括对日内瓦公约的全部或部分条款的遵守；同时，它也规定对人道法规则的适用不会影响到冲突各方的法律地位。这体现了非国际性武装冲突的特点。一方面，非国家武装团体不可能成为人道法公约的缔约方，因此促进其对人道法的遵守至关重要。另一方面，政府出于政治考虑往往避免正式承认叛乱者为冲突一方，作为应对，这一条款规定其应用不会影响冲突各方的法律地位，而且适用国际人道法也不会将冲突国际化，因此不影响国家主权以合法手段恢复国内秩序和维护国家统一，也不影响一国政府依据国内法（在遵守国际人道法和人权法的有关要求的情况下）惩治叛乱行为。[⑩]

共同第3条是适用于非国际性武装冲突的国际人道法核心条款。国际法院亦认为共同第3条体现了“人道的基本关怀”。[11]由于日内瓦四公约获得了世界上所有国家的普遍批准，共同第3条适用于在世界上任何地方发生的非国际性武装冲突。考虑到当今大多数武装冲突都是非国际性的，对共同第3条的适用和遵守至关重要。

自1949年日内瓦公约通过至今的国际实践为研究、阐释和适用共同第3条提供了丰富的素材，特别是国家实践、国际刑事司法机构的判决、《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）中对有关罪行的界定、国际人权法的有关发展以及红十字国际委员会对习惯国际人道法的研究成果。由于篇幅的限制，本文无法对这一条款涉及的国际人道法内容进行全面的阐释，而只能选取以下几个在当今非国际性武装冲突中具有现实意义又引发广泛争论的问题进行讨论。

二、       共同第3条的适用范围

(一)      非国际性武装冲突的定义

共同第3条适用于“在一缔约国之领土内发生非国际性的武装冲突之场合”，[12]但是，这一条款并未对其适用范围进行具体的界定，只是笼统地表明其适用场合包含两个要素：第一，作为国际人道法规则，只适用于武装冲突，而且以否定式的表述来表明适用于“非国际性”的武装冲突；第二，此类冲突应发生在一国领土范围内。对共同第3条的适用范围进行界定，其意义在于通过对某一暴力局势在法律上区分和定性，相应地确定可适用的法律。值得注意的是，与适用于国际性武装冲突的规则相比，适用于非国际性武装冲突的国际人道法规则不存在战俘地位的规定，也没有与占领法相对应的制度；另一方面，不违反国际人道法的行为并不一定在其他国际法规则（比如关于诉诸战争权的规则）下或国内法（比如刑法）下合法。

首先，共同第3条调整的是发生在一国领土范围内的、“非国际性”的武装冲突。日内瓦公约本身没有对武装冲突进行总的定义，但是公约实际上将冲突分为两类，即国际性武装冲突和非国际性武装冲突，二者的区分标准在于冲突方的性质。而共同第2条实际上界定了国际性武装冲突，也就是发生在两个或以上缔约国武装部队之间的冲突。[13]因此，非国际性武装冲突是指那些其中至少一方不是政府的冲突。取决于具体情况，武装冲突可能发生在政府武装部队与一个或多个非政府武装团体之间，或者仅发生在武装团体之间。这与之后通过的一些适用于非国际性武装冲突的条约有所不同，特别是1977年《关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书（第二议定书）》（以下简称《第二附加议定书》）。后者的适用范围与共同第3条相比大为局限，仅适用于“在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土行使控制权，从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其它有组织的武装集团之间的一切武装冲突”[14]，也就是说不适用于冲突方仅为非政府武装团体之间的冲突，而且要求与政府武装部队作战的非政府武装集团符合更严格的条件，包括对一部分领土的控制权、组织性以及能够进行持久而协调的军事行动的能力。但是《第二附加议定书》只是“发展和补充”共同第3条，并“不改变其现有的适用条件”。[15]此外，《罗马规约》也肯定了仅发生在非政府武装团体之间的敌对行动属于非国际性武装冲突。[16]

其次， 共同第3条调整的暴力局势必须达到“武装冲突”的程度。在一国领土之上的局势必须达到与其他暴力局势相区别的程度才能符合共同第3条的适用条件，也就是与“非武装冲突的内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立而不时发生的暴力行为和其它类似性质的行为”进行区分。[17]为此，必须具备两个不可或缺的事实条件：第一，敌对行为必须达到一定的激烈程度；第二 ，参与武装冲突的非政府武装团体必须具备一定程度的组织性。[18]这两个事实条件已为国际刑事司法机构的司法实践所采纳，其多年以来的判例也为判断这两个事实条件提供了一系列的指标。[19]在此基础上，红十字国际委员会在2008年发表了关于武装冲突定义的意见，将非国际性武装冲突定义为“在一国（日内瓦公约缔约国）领土之上发生的政府武装部队与一个或多个武装团体之间，或这些团体相互之间的长时间的武装对抗。这样的武装对抗必须达到最低限度的激烈程度，参与冲突的各方必须具备最低限度的组织性”。[20]

(二)      共同第3条规范的非国际性武装冲突的类型

近年来，符合共同第3条适用条件的非国际性武装冲突的形态不断变化。红十字国际委员会把当今非国际性武装冲突做了如下分类：（1）一国领土上发生的政府武装部队与一个或多个有组织的武装团体之间的冲突；（2）两个或两个以上的武装团体之间发生的武装冲突；（3）起源于一国境内的政府武装部队与非政府的有组织武装团体之间的冲突蔓延（spill over）到邻国；（4）多国武装部队与东道国政府武装部队一起在东道国境内与一个或多个非政府武装团体对抗；（5）联合国部队或其授权的以区域性国际组织名义行事的多国部队协助东道国政府武装部队与非政府武装团体作战；（6）“跨境”（cross-border）非国际性武装冲突，即一国政府武装部队在其境内与来自邻国的非政府武装团体展开敌对行动；（7）所谓“跨国性”（transnational）的非国际性武装冲突，特别是个别国家提出的所谓“全球反恐战争”。[21]

从上述分类可以看出，当今非国际性武装冲突的一个突出特点是具有域外或外国因素的冲突越来越多，并因此产生了对武装冲突的既有分类是否能够满足冲突发展趋势的疑问。以下将就共同第3条在几类颇有争议的武装冲突中的适用性进行具体的讨论：

1. 非国际性武装冲突中的外国干涉

当一个或多个第三国政府武装部队（或政府间军事同盟组织，例如北约）对在一国境内发生的武装冲突进行干涉时，是否会影响该冲突的定性呢？是否由于外国政府武装的参与，整个冲突就转变为共同第2条意义上的国际性武装冲突呢？这取决于对每一特定情势的交战方之间的双边关系做具体分析。

首先，外国干涉本身不会使已有的非国际性武装冲突整体转变为国际性武装冲突，因为至少在冲突所在国的政府武装部队与非政府武装团体之间的冲突性质是不变的。国际法院在“在尼加拉瓜境内针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”中肯定了这一定性标准。法院认为，“尼加拉瓜政府军与反对派游击队（contras）之间的冲突是‘非国际性的’。因此反对派游击队针对尼政府的行为受到适用于此类冲突的法律管辖；而美国在尼境内以及针对尼政府的行为适用关于国际性武装冲突的法律规则”。[22]

其次，是否出现国际性武装冲突与非国际性武装冲突并存的情况，这取决于外国武装部队处于交战的哪一方，相应地在交战各方之间适用的法律也随具体情况而有所不同。[23]如果某一外国政府武装部队支持冲突中的非政府武装团体，并与冲突所在地国政府部队发生冲突，那么在这两国政府部队之间的冲突局势属于国际性武装冲突，并与原有的政府部队与非政府武装团体之间的非国际性武装冲突并存；反之，如果某一外国政府与冲突所在国政府一道对抗非政府武装团体，则在该外国政府军与冲突所在国的非政府武装之间存在的仍是非国际性武装冲突；而当两个或以上外国干涉时，且支持冲突所在国政府的干涉国与支持非政府武装的干涉国之间发生了敌对行动，则在这两个干涉国间存在国际性武装冲突，并与原有的非国际性武装冲突并存。

以自2003年以来的在伊拉克境内的武装冲突为例。第一阶段，从2003年3月19日以美英为主的联军对当时的伊拉克萨达姆政权发动进攻到4月30日停火，这一阶段的冲突是国际性的，以美英等国政府部队为一方，当时的伊拉克政权为另一方。第二阶段，此后不久，依据安理会1483（2003）号决议和战时法，联军成立了“联盟驻伊拉克临时管理当局”，直到2004年6月28日向伊拉克临时政府移交权力，在这一阶段伊拉克处于占领状态，仍然属于国际性武装冲突。[24]第三阶段，在权力移交伊拉克临时政府后，美英等国军队协助伊拉克政府武装力量打击伊境内的反政府武装团体至今，这一阶段存在非国际性武装冲突，可适用的法律是共同第3条和习惯国际人道法。

当然，上述分类的例外情形是，在干涉国支持冲突中的非政府武装团体的情况下，如果干涉国在事实上控制了该非政府武装团体，使其成为自己的代理人，那么非国际性武装冲突不再存在，而转化为干涉国与冲突所在国政府之间的国际性武装冲突。[25]至于干涉国对非政府武装团体的控制达到何种程度才足以认定冲突性质的转化，则存在争议。[26]

2. 多国部队卷入非国际性武装冲突

多国参与的非国际性武装冲突有一个特例，即由联合国实施或在联合国监督下实施的维持和平行动，其成员在冲突中协助东道国政府与反政府武装发生了对抗。此现象也引发了不少法律问题，包括以何种法律体系来规范多国部队的行为、国际人道法对多国部队的适用条件、如何判断多国部队成为冲突一方以及国际人道法适用的人员、时间、地域范围等。由于本文篇幅所限，在此只简要讨论国际人道法对实施维和行动的多国部队能否适用的问题。

自1948年起，联合国共开展了71项维和行动，目前正在开展的仍有16项。[27]维和行动的基本目的在于确保对停火和边界的尊重，并缔结撤军协议。近年来维和行动的使命由于当地条件和政治背景已经发生了巨大变化，包括了推进政治进程、选举组织、裁军、保护平民、遣散战斗员、保护和促进人权、恢复法治、发放人道主义物资等等。[28]联合国维和特派团中以保护（平民）为导向的“行动团”日益增多，[29]参与军事活动成为其行动特点。2013年联合国安理会根据《联合国宪章》第七章通过第2098号决议在联合国组织刚果民主共和国稳定特派团下设干预旅，这是联合国第一次为加强对平民的保护而授权采取有针对性的进攻行动，以“解除叛乱武装团体的作战能力”。[30]联合国也会授权非联合国系统的参与者开展和平行动，比如非洲联盟、欧洲联盟、北约等组织甚至单个国家，例如安理会在2013年通过2100号决议授权法国部队采取一切必要措施在联合国马里稳定团受到严重威胁时应秘书长要求进行干预。[31]

国际人道法是否适用于联合国维和部队呢？虽然联合国本身不是日内瓦四公约及其附加议定书的缔约方，但是作为国际法主体仍受到国际习惯法规则的约束。1999年8月6日，为纪念1949年《日内瓦公约》通过50周年，联合国秘书长签署了“秘书长关于联合国部队遵守国际人道主义法的公告”，旨在阐明“适用于在联合国指挥或控制下进行活动的部队的国际人道主义法基本原则和规则”。[32]公告规定人道法适用于“在武装冲突情况下作为战斗人员积极介入此类冲突的联合国部队”，不仅“在强制执行行动中”，而且“在允许为自卫使用武力的维持和平行动中”均应适用人道法。[33]这似乎意味着，不仅根据《联合国宪章》第七章开展的执行行动，而且根据第六章开展的维持和平行动，只要多国部队的成员作为战斗人员介入了武装冲突，国际人道法就适用。

但是，国际人道法对维和部队的适用性似乎并未达成如此共识。1994年《联合国人员和有关人员安全公约》规定了联合国人员和有关人员以及联合国行动免受攻击，并赋予各缔约国确保联合国人员和有关人员安全和保障的义务，而唯一可适用人道法的例外是经安理会根据《联合国宪章》第七章授权的执行行动。[34]事实上，在这一问题上有一种观点认为，与根据宪章第七章开展的执行行动不同，维和部队公正、客观、中立地代表国际社会恢复和维持国际和平与安全，因此触发国际人道法适用的条件应该有所不同。除在直接参加敌对行动时，维和部队一般不应被视为冲突一方，而应作为平民免受攻击。[35]

但是，上述观点存在误区。国际人道法应平等适用于冲突各方，而赋予维和部队以特殊地位，会造成武装冲突中各方的不平等，变相提高了国际人道法对维和部队适用的门槛，而导致非政府武装团体遵守人道法的意愿的降低。[36]更为根本的是，依据安理会的授权内容来决定国际人道法的适用与否，实际上混淆了诉诸战争权与战时法的区分。[37]安理会对多国部队使命的授权范围及使用武力的合法性属于“诉诸战争权”范畴，与国际人道法能否适用于维和行动无关。在武装冲突中，无论敌对行动的原因为何、使用武力是否经过授权，所有交战方都必须同样遵守国际人道法，这对参与非国际性武装冲突的多国部队来说也不存在例外。国际人道法的适用只取决于战场实地的情况。判断维和部队是否构成非国际性武装冲突的一方，其条件仅仅源于国际人道法的相关规定，特别是日内瓦公约共同第2条和第3条。[38] 安理会对多国部队的授权不应作为国际人道法能否使用的决定性条件，而只是关系到多国部队诉诸武力并进而成为冲突一方的可能性大小。取决于战场的实地情况，即使是根据宪章第六章行事的多国部队也有可能被迫（甚至主动）诉诸武力并参与到冲突中，而其使用武力是否符合安理会授权与人道法是否应适用无关。

考虑到近年来维和部队越来越多地承担保护平民的职责并参与到军事行动中，澄清国际人道法的适用性非常重要。如果人道法的适用取决于引发武装冲突的使用武力行为是否合法或者是否出于冲突一方主观认为的所谓正义目标，那么国际人道法的基本宗旨和目的就会落空，那些没有或不再参加敌对行动的人员就难以得到有效保护，多国部队使用武力就会出现法律真空。总之，当联合国指挥和控制下的部队使用武力并进而成为非国际性武装冲突的一方时，就应当受国际人道法规则，即共同第3条和国际习惯法的约束。

3. 非国际性武装冲突蔓延到一国领土以外

共同第3条所调整的非国际性武装冲突发生“在一缔约国之领土内”。这反映了在1949年公约起草时非国际性武装冲突的形态，即传统的国内武装冲突或内战——有组织的武装团体与政府武装部队或其他武装团体作战，目的在于逐步扩大对一国领土的控制权进而改变政权。然而当今实践中经常出现发生在两个或多个国家领土之上的非国际性武装冲突，特别是在脆弱国家境内的暴力活动常常出现外溢。[39]另一方面，跨国冲突和所谓恐怖组织的活动范围也引发共同第3条适用的地理范围的讨论。[40]

起源于一国境内的政府武装部队和一个或多个武装集团之间的非国际性武装冲突蔓延到了邻国。抛开由于外国军队侵入邻国可能引发的法律问题（侵犯主权和邻国武装部队的反抗导致国际性武装冲突等），考虑到日内瓦公约已经获得世界各国的普遍批准，就蔓延至国外的非国际性武装冲突的各方而言，它们至少应当受共同第3条和习惯国际人道法的约束。因为非国际性武装冲突蔓延至邻国的事实并不能使冲突各方仅仅由于冲突跨越了国界，而免除了其承担的国际人道法义务。否则，由此产生的法律真空将剥夺受战争影响的平民和落入敌手的人员所应受到的保护。

三、       非国际性武装冲突中被剥夺自由的人员的人道待遇

共同第3条的核心是为非国际性武装冲突中的受难者提供保护。这一条的第1款要求冲突各方给予所有“不实际参加战事之人员”以人道待遇，而且这一义务是不加歧视的、在一切情况下的绝对义务。受保护的人的范围以不实际参加战事（hors de combat）为限，包括那些放下武器的武装部队人员以及因伤、病、拘留或其他原因而失去战斗力的人员。

共同第3条并没有提供“人道待遇”的准确含义，而是采取列举的方式禁止违反人道待遇义务的行为，例如禁止谋杀，劫持人质，残伤肢体，酷刑，以及不公正审判。在非国际性武装冲突中给予人道待遇的义务在《第二附加议定书》中得以重申和细化。该议定书的第二部分的标题为“人道待遇”，其中第4条是关于“一切未直接参加或已停止参加敌对行动的人，不论其自由是否受限制”而必须给予人道待遇的基本保证。[41]

在受共同第3条保护的各类人员中，被剥夺自由的人员的待遇问题受到了广泛的讨论。剥夺自由或羁押是武装冲突中大量发生的行为，不管是国际性武装冲突还是非国际性武装冲突。虽然羁押在武装冲突中普遍存在并为国际人道法所允许，但是和国际法的其他部门一样，国际人道法禁止任意羁押，这已经成为习惯国际法规则。^[42]

在国际性武装冲突中，《日内瓦第三公约》允许关押战俘，即被敌方俘获的战斗员；[43]而《日内瓦第四公约》允许在一定条件下关押平民，拘留国基于“迫切的安全理由”将平民“拘禁或安置于指定场所”是最严厉的管制措施，[44]例如由于直接参加敌对行动而遭拘禁的平民。

在非国际性武装冲突中，拘留是引发共同第3条提供的保护的缘由之一。而《第二附加议定书》第5条更是细化了关于“自由受限制的人”应受到的尊重，也即“基于有关武装冲突的原因而自由被剥夺的人，无论是被拘禁或被拘留”，并规定了“负责拘禁或拘留”的当局的义务。换句话说，在非国际性武装冲突中，受国际人道法保护的被剥夺自由的人有两类：一是因刑事起诉而被羁押的人，也即刑事拘留（criminal detention）；二是未遭刑事起诉，而由于安全原因而被羁押的人，也即拘禁（internment）。但无论如何，剥夺自由的原因必须与参与武装冲突相关，由于仅触犯本国普通刑法而被剥夺自由的人（审前羁押或者刑罚）则不在国际人道法所保护之列。[45]与和平时期将剥夺自由作为一种刑事或行政处罚不同，武装冲突中的拘禁不是一种惩罚，而是一种其目的在于将给拘留当局带来严重安全威胁的人员远离战场的措施。国际人道法试图通过允许拘禁的规则使战争人道化，无论剥夺自由的原因是直接参加敌对行动还是其他迫切的安全理由。[46]

（一）与羁押有关的人道待遇的国际人道法规则

1949年日内瓦四公约针对在国际性武装冲突中的羁押做了大量规定，共有超过175个相关条款。而适用于非国际性武装冲突中的规则却远没有如此发达，仅见于上文提到的日内瓦公约共同第3条和《第二附加议定书》的几个条款。与适用于国际性武装冲突的有关规则相比，这些规定在保护范围和规定的细致程度上都相当有限。特别是涉及到拘禁，尽管《第二附加议定书》明确提及了拘禁，从而确认了非国际性武装冲突中实施拘禁的做法，但是由于没有对拘禁的理由和程序保障做出具体的规定，而引发了很多争议。

总的来说，国际人道法关于羁押期间的人道待遇的规定可以分为以下四类[47]：

1．羁押人员待遇的规则

    这些规则旨在保护被剥夺自由的人员的身体和精神健康，而无论被羁押的原因如何。国际人道法禁止谋杀，劫持人质，残伤肢体，酷刑以及残忍、不人道和有辱人格的待遇等暴力行为。

2．关于关押条件的规则

    这些规则的目的在于确保羁押当局照顾被羁押人员的身体和精神需要，并确保其获得食物、住宿、健康、卫生等基本条件，保持与外界的联系，并尊重其宗教信仰等。适用于非国际性武装冲突的此类规则过于笼统。[48]

3. 公正审判的权利

    因涉嫌犯罪而被羁押的人享有公正审判的权利。与《日内瓦第三公约》和《日内瓦第四公约》不同，共同第3条只是原则性规定受到刑事起诉之人适用基本的司法保障。但普遍的观点是，参考《公民及政治权利国际公约》拟定的《第一附加议定书》第75条第4款反映了习惯人道法规则。[49]国际人道法强化了人权法关于公正审判的规定，因为人道法不允许国家在武装冲突时有所克减。

4. 拘禁的理由和程序保障

拘禁（或称行政拘留）在武装冲突之外是极为例外的情况。[50]而在武装冲突中，基于迫切安全原因的拘禁普遍存在，而且往往未经司法审查。如上所述，在国际性武装冲突中，《日内瓦第四公约》将“迫切的安全理由”作为羁押平民的理由，而在程序保障方面，被关押的平民有权请求“主管法庭或行政审议机关”对拘禁的决定迅速做出审查，并在此后每半年对案情审查一次。[51]该公约也规定了释放条件。[52]

但是，国际人道法没有对非国际性武装冲突中拘禁的理由和程序保障做出具体的规定。当一国武装部队参与另一国境内的非国际性武装冲突时，其在东道国实施拘禁的合法性基础引发了争议。这里合法性原则指的是，只有基于国内法和国际法规定的理由(实体方面)并按照与之相符的程序(程序方面)，一个人才可以被剥夺自由。[53]一种观点认为，习惯国际人道法和条约法隐含内在的羁押权，而这就可以当作在非国际性武装冲突中实施拘禁的法律基础。红十字国际委员会持这种观点，主要是从实践角度出发，考虑到实践中拘禁的普遍存在，而且共同第3条和《第二附加议定书》第5条都不禁止拘禁作为剥夺自由的形式。而另一种观点则认为，国际人道法虽未禁止拘禁，但也没有提供任何法律基础，为此必须存在明示的国内法或国际法（例如干涉国与东道国政府签订的有关协议，或安理会决议的明确授权）上的法律授权，才能实施羁押。最近引起热议的塞尔达•穆罕默德诉国防部案(Serdar Mohammed v. Ministry of Defence)的判决就持后一种观点，此案两审判决均认定国际人道法没有规定非国际性武装冲突中的拘留权。[54]在此背景下，根据一些国家的提议，2015年12月第32届红十字与红新月国际大会（以下简称“国际大会”）通过的关于“加强国际人道法对被剥夺自由的人员的保护”决议明确写入了国家根据国际人道法有权羁押(power to detain)的内容。决议序言中写到，“剥夺自由在武装冲突中是平常的、可预期发生的，国家在国际人道法下既有权羁押，也承担提供保护和遵守相关法律保障的义务，包括禁止对任何人非法羁押而剥夺其自由”。[55]

（二）国际人道法与国际人权法在适用于非国际性武装冲突中的羁押问题上的关系

国际人道法与国际人权法共同的基本宗旨都是保护人的生命、健康和尊严。在这个意义上，二者是相互补充的法律体系，尽管二者的适用范围不同。国际人权法在任何时候都适用，因此是一般法；而国际人道法只适用于武装冲突期间，因此构成特别法（lex specialis）。关于二者的互补关系，国际法院在“在被占领巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果”案咨询意见中进行了阐述：

       “在更一般的意义上，法院认为，除了《公民及政治权利国际公约》第4条所规定的可以克减的条款之外，人权公约所提供的保护并不在武装冲突的情况下停止。至于国际人道法与人权法之间的关系，有三种可能的情形：有些权利仅为国际人道法事项；另一些权利仅为人权法的事项；还有些权利可能是这两个国际法分支同时涉及的问题。为了回答这一问题，法院必须同时考虑这两个国际法分支，即人权法和作为特别法的国际人道法。”[56]

    人权法与人道法的互补适用也在《第二附加议定书》的序言中通过声明“关于人权的国际文件提供对人的基本保护”获得确认。[57]具体到非国际性武装冲突中的被拘禁者的保护问题，附加议定书的评注提及了《公民及政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》以及区域性人权公约的补充作用。[58]

但是，武装冲突不同于和平时期，国际人权法与国际人道法的区别有时会导致两个法律体系适用于同一事实情况时发生冲突。按照特别法优于普通法的原则，国际人道法应优先适用。当代非国际性武装冲突形态的发展也为人权法与人道法的适用关系提出了以下几方面挑战：

首先，作为非国际性武装冲突一方的非政府武装团体的保护义务。国际人道法的特定目的之一，是保护受武装冲突影响的个人，尤其是那些落入敌手的个人，为此冲突各方都有义务遵守人道法。国际人道法为政府和非政府武装团体创设了平等的义务，本质上属于”平行关系”。而人权法的目的则是调整国家与位于其领土上或受其管辖的个人之间的关系，因此人权法仅为国家当局创设义务，本质上属于“垂直关系”。[59]作为非政府武装团体，一方面不承担国际人权法下的法律义务，另一方面，大多数武装团体也不具备履行类似政府职能的能力，难以确保人权法的实施，当然，那些对一部分领土事实上有效控制的武装团体是例外。

其次，关于义务克减的规定不同。国际人道法的义务是不可克减的，但是国际人权法则不同。例如，《公民及政治权利国际公约》第4条允许缔约国在经当局宣布紧急状态危及本国的情况下克减该公约某些条款下的义务，但是核心条款除外。与拘禁相关的该公约第9条虽然不在公约第4条第2款规定的不可克减的条款之列,但是人权事务委员会似乎认为第9条在一定条件下也是不可克减的。[60]在涉及羁押的程序保障上，第9条第4款规定任何被关押的人员均有权要求就其被关押的合法性进行司法审查。这就意味着，如果不克减该义务，非国际性武装冲突中的拘禁（行政拘留）的程序将违反人权法，虽然行政审查是符合人道法的。人权法的司法审查义务是以存在有效运作的司法体系为前提的，但却不一定符合武装冲突的现实，能否以及如何克减这一义务仍未有定论。

第三，人权法与人道法的域外效力不同。规范国际性武装冲突的国际人道法规则毋庸置疑具有域外效力，而如上文所述，为了确保国际人道法的保护作用不出现真空，如果非国际性武装冲突蔓延到一国领土之外，冲突各方也应遵守国际人道法。而关于人权法的域外适用效力，则处于发展变化之中。目前主要的发展出现在欧洲人权法院的判例中，但缔约国政府在域外履行其人权义务的范围也仅以对地域和人员的有效控制为限。[61]

当一国或多国武装部队在非国际性武装冲突中协助东道国政府与非政府武装团体作战时，规制羁押的法律体系更为复杂。除上文涉及的羁押的合法性理由和程序保障外，还会引发其他问题，比如各国部队所受约束的人权条约不同，人权条约的域外效力尚未有定论，提供协助的国家是否必须克减其人权法义务才能在东道国实施无司法审查的羁押的问题还未解决，而联合国安理会决议的授权能否证明拘留的正当性也存在争议。[62]

（三）加强对非国际性武装冲突中被剥夺自由的人的保护

由上述分析可见，在非国际性武装冲突中实施羁押确实存在着法律和现实的挑战。近年来，国际社会一直致力于澄清适用于拘禁的法律基础和程序性保障，并推动国际社会加强对被拘禁者的保护。

1. 红十字国际委员会澄清关于拘禁的程序保障

拘禁(或行政拘留)是国际性或非国际性武装冲突中以安全原因剥夺自由的一种例外措施。2007年9月，红十字国际委员会与美国俄亥俄州凯斯西储大学（Case Western Reserve University）共同组织了关于拘禁和行政拘留的程序保障的专家会议。2008年9月，又与查达姆研究所（Chatham House）合作在伦敦举行专家会议，专门探讨非国际性武装冲突中出于安全理由实施拘禁的程序性保障问题。此外，红十字国际委员会已经制定了反映其官方立场并指导其行动的机构性指导方针，分别是发表于2005年的《武装冲突及其他暴力局势中实施拘禁和行政拘留的程序性原则和保障》[63]以及2014年的《武装冲突中的拘禁：基本规则与挑战》[64]。红十字国际委员会阐述其立场主要依据国际人道法，也参考了人权法和有关政策。

2. 哥本哈根进程

自2007年起，20多个国家和4个国际组织（作为观察员）参加了被称为哥本哈根进程的一系列会议，并于2012年通过了《处理国际军事行动中的被拘留者：原则和指南》（以下简称《哥本哈根原则》）[65]。该文件适用于非国际性武装冲突以及和平行动中开展的国际军事行动的拘留问题，而不适用于国际性武装冲突。《哥本哈根原则》包含的１６项原则涉及实施拘留的法律正当理由，拘留与限制人身自由的区别，被拘留者的权利，确保所有被拘留者享有人道待遇的重要性，在针对被拘留者使用武力、拘留的条件、释放被拘留者、复核拘留、移送被拘留者、标准作业程序和培训方面的最佳实践等。《哥本哈根原则》不创造法律，也没有法律拘束力。[66]

3. 红十字国际委员会协助各国政府探索加强国际人道法对被剥夺自由之人的保护

经过对现有国际人道法规则进行评估，红十字国际委员会认为现有规则不足以确保非国际性武装冲突中被羁押者的生命、健康和尊严，需要通过发展人道法来进一步阐述非国际性武装冲突中有关羁押的规则。红十字国际委员会向2011年第31届国际大会阐明其立场并提出了四个需要加强和发展的问题，分别是：羁押条件、特别脆弱人群的待遇、拘禁的理由和程序保障、以及被拘留者的转移。^[67]第31届国际大会通过的决议确认了对上述四个问题加强研究的必要性。自2012年起，红十字国际委员会根据国际大会的委托与各国政府及其他相关机构合作开展研究、咨商和讨论，^[68]组织召开了4次地区性咨询会议、2次专题咨询会议和1次普遍性政府间咨询会议，以探索加强人道法保护非国际性武装冲突中被剥夺自由的人的方法。2015年12月，第32届国际大会再次通过决议，认为过去四年的咨询过程表明各国在诸多问题上存在不同观点，建议红十字国际委员会以上述四个问题为基础，协助各国政府进一步深入研究，并在第33届国际大会上提交报告。由于目前发展新的条约性法律的时机尚不成熟，决议确定此项工作最终的具体而可行的成果将是不具有法律拘束力的。^[69]

四、       促进在非国际性武装冲突中对人道法的遵守

共同第3条是非国际性武装冲突中最低限度的人道规则。然而，为了向没有直接参加或者不再参加敌对行动的人切实提供保护，制定法律规则只是第一步，真正的挑战在于使交战各方了解人道法规则并确保遵守这些规则。正如红十字国际委员会在过去数年中一直指出的，“造成武装冲突期间的巨大痛苦以及违反国际人道法的主要原因仍然是由于缺乏政治意愿或其他原因，没有执行现有规范，而不是因为没有规则或者规则不够”。[70]

与国际法的其他分支通常只约束国际法主体不同，适用于非国际性武装冲突的国际人道法规则的效力不仅仅及于国家，而是“冲突之各方”都必须遵守。[71]也就是说，作为冲突方的非政府武装团体（及其指挥或控制下的人员）也有义务遵守国际人道法，特别是共同第3条和习惯国际人道法。在《第二附加议定书》适用的情况下，包括武装团体在内的冲突各方也有义务遵守该议定书。国际刑事司法机构的判决也确认了非政府武装团体这一义务。[72]但是，冲突各方却不因此而被赋予任何法律地位。[73]

造成目前非国际性武装冲突中违反人道法现象大量存在的原因是多样的，至少包括：第一，冲突形态的多样性导致守法难度大，而冲突的非对称性的加剧也导致政府部队与非政府武装团体适用国际人道法的利益不对称性；[74]第二，冲突方的数量众多以及变化频繁导致与其接触和传播人道法的难度增大，很多武装团体对人道法的认识和理解缺失，而各武装团体的组织程度和纪律措施不一影响其守法能力；第三，缺乏实施人道法的政治意愿，有些武装团体由于实力对比悬殊，以违反人道法的方式取得军事优势，有些武装团体的信仰和意识形态与人道法有分歧而无意守法，有些团体故意以严重违法的方式进行恐吓和威慑。[75]此外，与国际性武装冲突相比，非国际性武装冲突中人道法的国际和国内实施机制极为有限。日内瓦公约规定的调查机制、实况调查程序、保护国制度等只适用于国际性武装冲突，而共同第3条和《第二附加议定书》都没有规定具体的实施机制。

尽管在非国际性武装冲突中遵守人道法是一项挑战，共同第3条的第2款所赋予人道组织的人道倡议权与第3款所鼓励的通过订立特别协定实施人道法规则，都旨在促进冲突各方遵守人道法:

（一）人道倡议权

人道倡议权（right of initiative）指的是公正的人道组织在非国际性武装冲突中向冲突各方提供人道服务的权利。根据共同第3条，严格来说，红十字国际委员会并非拥有人道倡议权的唯一组织，但至少是公正的人道组织的范例。而“公正”和“人道”的定义，国际法院在尼加拉瓜案中认为，也应遵循国际红十字与红新月运动基本原则的有关含义。[76]而《国际红十字与红新月运动章程》更是明确了红十字国际委员会以中立方式在武装冲突和其他暴力局势中保护战争受难者并提供援助的职责。[77]红十字国际委员会也积极传播国际人道法的知识，包括促进非政府武装团体对人道法的了解从而促进其守法。

提供人道服务的倡议应向冲突各方提出，目的是尽可能接触在各方控制领土上的所有冲突受害者并向他们提供保护和援助，这并不构成对一国内政的干涉。冲突方并无必然接受这样的倡议的义务，但是，即使拒绝也必须对倡议给予适当的考虑。[78]一旦冲突一方接受了人道倡议，红十字国际委员会就有权提供相关人道服务，而无论其他交战方接受人道倡议与否。但是，基于尊重国家主权和领土完整原则，红十字国际委员会在进入一国全部领土之前，会征得该国政府同意，包括非政府武装团体实际控制的领土。此外，为确保人道援助能够到达，冲突各方都应给予人道组织经过本方控制领土的通行权并确保其安全。^[79]

然而，当前人道援助的有效性遭遇了两难困境：一方面，人道援助的通道被封锁，人道工作者的安全难以保障，导致人道援助难以到达冲突受害者手中，比如目前在叙利亚的情况。另一方面，为履行反恐的国际义务，一些国家在国内法中将向恐怖组织提供“支持、服务或协助”认定为犯罪行为，而诸多非政府武装团体又被认定为恐怖组织。有些国家的国内法过于宽泛，甚至将人道组织为冲突受害者提供援助的核心工作犯罪化，从而严重阻碍了人道行动的开展。[80]

（二）通过订立特别协定等法律手段促进守法

由于共同第3条的规定本身较为笼统，该条第3款鼓励冲突各方订立特别协定，以明确承诺遵守包括日内瓦公约其他条款在内的国际人道法规则。虽然日内瓦公约的其他条款适用于国际性武装冲突，但是所面临的人道和军事挑战往往与非国际性武装冲突并无不同。红十字国际委员会所开展的习惯国际人道法研究表明，在所确认的161项习惯国际人道法规则中，只有12项仅适用于国际性武装冲突，2项具体针对非国际性武装冲突，余下的147项对国际性和非国际性武装冲突均适用。[81]

特别协定有利于促进各方自愿遵守法律，因为它基于各方的同意，并阐明各方所自愿负有的相同的国际人道法义务。虽然特别协定本身不会影响各方的法律地位，但是协议谈判的过程使冲突各方特别是非政府武装团体具有更强的守法政治意愿。[82]特别协定的内容既可以重申已经对当事方具有法律拘束力的法律（宣示性协议），也可以是创设新的法律义务的协议（造法性协议），而后者则默示地发展了适用于非国际性武装冲突的习惯法。[83]特别协定对签字各方的效力优先于一般的人道法规则。

在实践中，特别协定的订立并不多见。国家往往不愿与武装团体签订这类协定，因为它们不愿承认国内冲突的存在或担心这么做会赋予武装团体某种承认，除非当冲突处于胶着状态而交战各方的地位在事实上更为“平等”之时。[84]第三方机构（如红十字国际委员会）往往在这类协定的起草过程中发挥协助作用。一些特别协定的例子包括，1992年波黑境内冲突情势下适用和实施国际人道法的协议、2001年哥伦比亚政府与哥伦比亚革命武装力量之间签署的人道协议、2002年苏丹共和国政府与苏丹人民解放运动关于保护非战斗员和民用设施不受军事打击的协议等。

除了特别协定外，还有其他一些法律手段能够促进对人道法的遵守，比如单方面声明、在停火或和平协定中援引人道法、将人道法纳入武装团体的行为守则等。这些手段使冲突方能够做出明确承诺，表达其遵守人道法的意愿。[85]考虑到武装团体不能正式签署或批准人道法条约，明确承诺是促使其承认和接受人道法下义务的有效证据。

五、       结语

非国际性武装冲突已经成为了当代武装冲突的主要形式，其具体形态也趋于多样。日内瓦四公约共同第3条作为适用于非国际性武装冲突的国际人道法核心条款，以简练的形式归纳了最低限度的人道保护要求，它已被公认为习惯国际人道法的一部分。因此从保护武装冲突受难者的角度，传播、研究和促进对共同第3条的遵守至关重要。而显然，当代非国际性武装冲突的发展在许多领域也对适用和遵守国际人道法造成挑战，武装冲突日益复杂化促进了对武装冲突概念和法律规则的讨论。

值得一提的是，红十字国际委员会对日内瓦四公约及其附加议定书的评注是研究包括共同第3条在内的国际人道法原则和规则的重要资料。作为国际人道法的捍卫者和传播者，红十字国际委员会在1949年日内瓦四公约通过之后就启动了公约的评注工作。在1952到1960年间，对四部日内瓦公约的法语版和英语版评注相继出版。^[86]在1977年两个附加议定书通过后，委员会在1986年和1987年分别发表了法语版和英语版评注。^[87]为了准确反映当代的实践发展和法律解释，红十字国际委员会于2011年启动了对《1949年日内瓦公约评注》和《1977年附加议定书评注》的修订工作。^[88]《日内瓦第一公约评注》（修订版）全文计划将于2016年3月上线。^[89]值得注意的是，日内瓦四公约的各共同条款（包括共同第3条）的新版评注均将在此次同步推出，并适用于全部四个公约。日内瓦第二、三、四公约及其第一和第二附加议定书的新版评注也将在未来几年内以电子和纸质方式出版，并翻译成中、法、西、俄、阿等几种语言。

原文载于《中国国际法年刊（2015）》，法律出版社，第 230-262页。