Aplicabilidad del DIH al terrorismo y el antiterrorismo

Los últimos años han sido testigos del surgimiento de grupos armados no estatales que recurren a actos de terrorismo y la subsiguiente agrupación de un número de otros grupos no estatales alrededor de ellos. Los Estados (y, con ellos, la ONU) han reaccionado ante los acontecimientos con un endurecimiento de las medidas y leyes antiterroristas existentes o con la introducción de nuevas leyes y medidas. No caben dudas de que es lícito llevar a cabo acciones en respuesta a dichos actos de terrorismo para garantizar la seguridad del Estado. Sin embargo, al hacerlo, es indispensable mantener las salvaguardias establecidas en el DIH y el DIDH para proteger la vida y la dignidad de las personas.

Las respuestas antiterroristas, combinadas con un discurso antiterrorista firme en foros nacionales e internacionales, han contribuido a borrar la línea divisoria entre los conflictos armados y el terrorismo, con consecuencias potencialmente negativas para el DIH. Parece haber una tendencia cada vez mayor entre los Estados a considerar cualquier acto de violencia perpetrado por un grupo armado no estatal en el marco de un conflicto armado como un acto "terrorista" por definición, aun cuando ese acto, en realidad, sea lícito en el marco del DIH. Esto se da en paralelo a la eterna reticencia de algunos Estados a reconocer la existencia de un conflicto armado dentro de su territorio, pues ese reconocimiento "legitimaría" a los grupos armados no estatales que participan en el conflicto. El resultado es una negación de que esos grupos, calificados de "terroristas", puedan ser una parte en un CANI en el sentido del DIH. En consecuencia, la relación entre los marcos jurídicos que regulan el DIH y el terrorismo vuelve a estar en el tapete.

La necesidad continua de distinguir entre los marcos jurídicos que regulan el DIH y el terrorismo

Si bien es cierto que la normativa jurídica en materia de terrorismo y el DIH pueden tener elementos comunes (el DIH prohíbe expresamente la mayoría de los actos tipificados como "terroristas" en la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre terrorismo), ambos regímenes jurídicos son esencialmente distintos. Tienen fundamentaciones, objetivos y estructuras muy diferentes. La principal divergencia es que, en términos jurídicos, un conflicto armado es una situación en que están permitidos ciertos actos de violencia (lícitos) y otros están prohibidos (ilícitos), mientras que cualquier acto de violencia designado como "de terrorismo" es siempre ilícito.

La finalidad última de un conflicto armado es imponerse a las fuerzas armadas enemigas. Por esta razón, está permitido, o al menos no está prohibido, que las partes ataquen los objetivos militares o a los individuos que no tienen derecho a protección contra ataques directos de la parte adversaria. La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida en el DIH, independientemente de que sea el hecho de un Estado o de una parte no estatal. Los actos de violencia contra los civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque uno de los propósitos fundamentales del DIH es preservar a las personas civiles y a los bienes de carácter civil de los efectos de las hostilidades. Por lo tanto, el DIH regula tanto los actos lícitos como los ilícitos de violencia. No hay una dicotomía análoga en las normas internacionales sobre los actos de terrorismo. La característica que define cualquier acto clasificado jurídicamente como "de terrorismo" según el derecho internacional y según el derecho interno es que está tipificado como un crimen: ningún acto de violencia calificado de "terrorismo" está o puede estar exento de enjuiciamiento.

Otra diferencia fundamental entre los dos marcos jurídicos es el principio de igualdad de los beligerantes, según el cual las partes en un conflicto armado tienen los mismos derechos y obligaciones de conformidad con el DIH (incluso si no los tienen en el marco del derecho interno). El principio refleja el hecho de que el DIH no tiene como objetivo determinar la licitud de la causa perseguida por los beligerantes. Su objetivo es, en cambio, garantizar igual protección a las personas y los bienes afectados por un conflicto armado, independientemente de la licitud del primer recurso a la fuerza.

Evidentemente, el marco jurídico que regula los actos de terrorismo no incluye un principio análogo. En este contexto, es importante recordar que, mientras que el DIH contempla la igualdad de derechos y obligaciones de los beligerantes en la conducción de hostilidades y en el trato a las personas que están bajo su dominio, no confiere legitimidad a los grupos armados no estatales que son parte en un CANI. El artículo 3 común establece expresamente que, cuando las partes en un conflicto aplican sus disposiciones, ello "no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto". El Protocolo adicional II incluye una cláusula similar en garantía de la soberanía de los Estados y su responsabilidad de mantener o restablecer la ley y el orden, o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos (artículo 3).

Lo dicho hasta aquí no significa que no pueda crearse una cierta superposición entre las normativas jurídicas que regulan los conflictos armados y el terrorismo. El DIH prohíbe tanto los actos específicos de terrorismo cometidos en un conflicto armado como una serie de actos de violencia, en cuanto crímenes de guerra, cuando se cometen contra civiles o bienes de carácter civil. Si un Estado decide, adicionalmente, designar esos actos como "de terrorismo" de conformidad con el derecho internacional o el derecho interno, esa decisión, en efecto, duplicaría la tipificación de los actos en cuestión como delitos.

Sin embargo, los actos que no están prohibidos en el DIH (como los ataques contra objetivos militares o contra individuos que no tienen derecho a protección contra ataques directos) no deberían clasificarse como "terroristas" en el ámbito interno o internacional (aunque sigan estando sujetos a la criminalización ordinaria en el marco del derecho interno en el contexto de un CANI). Los ataques contra objetivos legítimos constituyen la esencia misma de los conflictos armados, por lo que no deberían definirse jurídicamente como "terroristas" en el marco de otro régimen jurídico. Hacerlo implicaría que esos actos deben estar sometidos a la criminalización en ese marco jurídico, con lo que se crearía un conflicto de obligaciones para los Estados en el ámbito internacional. Eso sería contrario a la realidad de los conflictos armados y a la fundamentación del DIH, que no prohíbe los ataques contra los objetivos legítimos.

Además, agregar otro nivel de incriminación clasificando como "terroristas" actos que no son ilícitos en el marco del DIH puede desalentar en el cumplimiento del DIH a los grupos armados no estatales que son parte en un CANI. Las motivaciones que éstos puedan tener para participar en el conflicto en el marco de lo dispuesto en el DIH se verían socavadas si, sin importar los esfuerzos que puedan hacer para cumplir con dichas disposiciones, todas sus acciones se consideraran ilícitas. Más aún, clasificar como terroristas actos que son lícitos en el marco del DIH podría dificultar la aplicación del artículo 6.5 del Protocolo adicional II, cuyo propósito es conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado sin haber cometido violaciones graves del DIH. Por razones obvias, la posibilidad de amnistía se reduce cuando incluso actos de guerra lícitos se clasifican como actos de terrorismo. A fin de cuentas, eso puede constituir un obstáculo en las negociaciones de paz y los esfuerzos para lograr la reconciliación.

El DIH, la llamada "lucha contra el terrorismo" y el ámbito geográfico de los conflictos armados

Como ya se observado en más de una oportunidad, el CICR considera que, desde un punto de vista jurídico, no existe algo que pueda denominarse "lucha contra el terrorismo". Con respecto a los varios conflictos armados y las numerosas medidas antiterroristas nacionales e internacionales, el CICR adopta la postura de examinar cada caso por separado para analizar y clasificar jurídicamente las distintas situaciones de violencia. En ese sentido, la lucha contra el terrorismo abarca, además del uso de la fuerza en ciertas instancias, el empleo de otras medidas, como la recopilación de información, las sanciones económicas y la cooperación judicial.

Cuando se emplea la fuerza armada, sólo lo que ocurre sobre el terreno importa para la clasificación jurídica de una situación de violencia. Algunas situaciones pueden considerarse CAI; otras, CANI; y otros actos de violencia no pertenecen a ninguna clase de conflicto armado porque no tienen la vinculación necesaria.

Con respecto al fenómeno de los grupos armados con un supuesto alcance mundial, como Al Qaeda o el Estado Islámico, el CICR no comparte la opinión de que se esté desarrollando, o se haya desarrollado, un conflicto armado de dimensiones mundiales.

Para ello, se requeriría, en primer lugar, la existencia de una parte no estatal "unitaria" en contra de uno o más Estados. De acuerdo con los datos disponibles, no hay elementos suficientes para considerar que el "núcleo" de Al Qaeda y los grupos asociados a la organización en otras partes del mundo constituyen una única parte en el sentido del DIH. El mismo razonamiento se aplica, hasta el momento, al Estado Islámico y los grupos vinculados con él.

Asimismo, como ya se dijo anteriormente (1), el CICR no comparte la noción de que la aplicabilidad del DIH se extiende más allá del territorio de las partes en el conflicto de modo tal de permitir el ataque a individuos vinculados con los grupos armados en todo el mundo. La postura del CICR es que los CANI se restringen al territorio de cada una de las partes en un conflicto armado. Si bien un CANI puede alcanzar el territorio de los países vecinos en virtud de la continuidad de las hostilidades, no puede trasladarse a terceros países. Para el CICR, los criterios de intensidad y nivel de organización que deben cumplirse en el marco del DIH para que exista un CANI deben cumplirse también en el territorio de cada tercer Estado para que se dé lugar a la aplicabilidad del DIH.

El DIH y los "combatientes extranjeros"

El fenómeno de los denominados "combatientes extranjeros" (ciudadanos de un país que viajan al exterior para combatir junto a un grupo armado no estatal en el territorio de otro Estado) ha tenido un crecimiento exponencial en los últimos años. A fin de aplacar las amenazas de los combatientes extranjeros, los Estados, en especial en el marco del Consejo de Seguridad de la ONU, han adoptado una serie de medidas, entre las que se incluyen el uso de la fuerza, la detención (con cargos de terrorismo, entre otros) y la prohibición de salir del país.

Si bien la mayoría de las medidas que se toman para evitar que los individuos se unan a grupos armados no estatales o para mitigar la amenaza que suponen al volver están dentro del ámbito de la aplicación de la ley, la aplicabilidad del DIH, en aquellas situaciones en las que es pertinente, no debe pasarse por alto. Es posible sostener que no se ha prestado demasiada atención a la forma en que se trata el fenómeno de los combatientes extranjeros en el DIH.

El concepto de "combatiente extranjero" no es un término específico del DIH. La aplicabilidad del DIH a una situación de violencia en la que participa ese tipo de combatientes depende de la realidad sobre el terreno y del cumplimiento de ciertas condiciones jurídicas que dimanan de las normas pertinentes del DIH, en especial, de los artículos 2 y 3 comunes a los Convenios de Ginebra. Dicho de otro modo, el DIH rige las acciones de los combatientes extranjeros, así como cualquier medida que se tome en relación con ellos, cuando éstos tienen una vinculación con un conflicto armado en curso.

Las disposiciones del DIH aplicables a la conducción de hostilidades rigen la conducta de los combatientes extranjeros, independientemente de su nacionalidad, tanto en los CAI como en los CANI. En consecuencia, las acciones de los combatientes extranjeros se rigen por los mismos principios y normas del DIH que se aplican a cualquier otro beligerante.

En lo referente a la detención, la nacionalidad tiene incidencia en el estatuto de las "personas protegidas" en los CAI pero no en los CANI. De conformidad con el III Convenio de Ginebra, la nacionalidad es un factor irrelevante para determinar si una persona debe ser considerada como combatiente en un CAI pero puede ser importante para decidir si un Estado debe conceder estatuto de prisionero de guerra a los ciudadanos de su país capturados mientras combatían para un ejército extranjero (las prácticas de los Estados al respecto son muy diversas).

La nacionalidad es un factor decisivo a la hora de determinar si una persona detenida gozará del estatuto de "persona protegida" de conformidad con el IV Convenio de Ginebra. La letra de este tratado (artículo 4) no se aplica a personas de la nacionalidad de la potencia detenedora ni a los ciudadanos de Estados neutrales o cobeligerantes, excepto cuando no existe una representación diplomática "normal" entre esos Estados y la potencia detenedora. En una situación de ocupación, se debe conferir a los nacionales de los Estados neutrales y a los nacionales de los Estados cobeligerantes el estatuto de persona protegida, a menos que exista una representación diplomática normal entre el Estado cobeligerante y la potencia ocupante. Sea cual fuere el caso, si un combatiente extranjero no puede gozar del estatuto de persona protegida de conformidad con el III o el IV Convenio de Ginebra por cuestiones de nacionalidad, de todos modos podrá gozar de la "red de protección" que ofrece el artículo 75 del Protocolo adicional I, como cuestión de derecho convencional y/o consuetudinario.

La nacionalidad no ejerce ninguna influencia en el estatuto de los combatientes extranjeros en un CANI (por cuanto no existe el estatuto de prisionero de guerra o de persona protegida en este tipo de conflictos armados) ni en la protección jurídica que se les otorga en caso de captura. En consecuencia, los combatientes extranjeros que estén fuera de combate tendrán derecho a las garantías del artículo 3 común y del Protocolo adicional II, cuando éste sea aplicable, así como a las salvaguardias que ofrecen las normas del derecho consuetudinario.

Por último, los combatientes extranjeros suelen equipararse a mercenarios. En el marco del DIH, el concepto de "mercenario" sólo existe en los CAI y su única consecuencia es la pérdida del estatuto de prisionero de guerra (2). Dicho esto, los combatientes extranjeros pueden cumplir con las definiciones de "mercenario" que figuren en la legislación nacional que prohíbe el mercenarismo.

El papel del CICR en relación con los combatientes extranjeros es similar al que desempaña la Institución respecto de cualquier otra persona capturada y detenida en el contexto de un conflicto armado. Si un combatiente extranjero es detenido en un CAI y cumple con las condiciones necesarias para recibir estatuto de prisionero de guerra o persona protegida de conformidad con el III o el IV Convenio de Ginebra, el CICR debe poder tener acceso a esa persona. Si un combatiente extranjero es detenido en el contexto de un CANI, el CICR puede ofrecer sus servicios humanitarios a la parte detenedora y visitar al detenido con el consentimiento de las autoridades correspondientes.

Posible tipificación de la acción humanitaria como delito

Como se explica en detalle en el informe sobre Desafíos de 2011, la posible tipificación de la acción humanitaria como delito sigue siendo motivo de preocupación para el CICR. Por ello, se la reitera en el presente informe. La denominación de un grupo armado no estatal que participa en un CANI como "terrorista" implica que ese grupo será incluido en las listas de organizaciones terroristas de la ONU, los organismos regionales y los Estados. En la práctica, eso puede inhibir las actividades de las organizaciones humanitarias y de otro tipo que brindan asistencia, protección y otras clases de ayuda en zonas de guerra, pues tiene el potencial de tipificar como delincuentes a una variedad de actores humanitarios y a su personal, a la vez que puede poner barreras a la financiación de las actividades humanitarias. La prohibición, según la legislación en materia penal, de los actos descalificados de "apoyo material", "servicios" y "asistencia a" o "asociación con" organizaciones terroristas tendría como consecuencia, en la práctica, la penalización de las actividades esenciales de las organizaciones humanitarias y de su personal destinadas a atender a las necesidades de las víctimas de los conflictos armados y de las situaciones de violencia que no alcanzan ese umbral. Éstas podrían incluir: las visitas y la asistencia material a los detenidos sospechosos de ser miembros de una organización terrorista o condenados por esta razón; la facilitación de las visitas de familiares a esos detenidos; formación en primeros auxilios, seminarios de cirugía de guerra, difusión del DIH a los miembros de los grupos de oposición armada incluidos en las listas de terroristas; asistencia para atender a las necesidades básicas de la población civil en zonas controladas por grupos armados asociados con el terrorismo y asistencia a gran escala en favor de los desplazados internos, pues entre todos esos beneficiarios puede haber personas asociadas con el terrorismo.

Puede decirse que la penalización potencial del compromiso humanitario con grupos armados organizados llamados "organizaciones terroristas" refleja una falta de aceptación de la noción de acción humanitaria neutral e independiente, un enfoque que el CICR se esfuerza por promover en sus actividades operacionales en el terreno.

El CICR debe estar autorizado a –y, en la práctica, debe tener la libertad de– ofrecer sus servicios en beneficio de los civiles y otros individuos afectados por un conflicto armado que se encuentran en poder de o en zonas controladas por un parte no estatal en un conflicto armado.

En su informe de 2011, el CICR expresó la necesidad de que los Estados sean más conscientes de la necesidad de armonizar sus políticas y obligaciones jurídicas en el ámbito humanitario y en relación con el antiterrorismo para lograr lo que se espera en los dos ámbitos. Las recomendaciones del CICR en ese aspecto siguen siendo pertinentes, por lo que se reiteran en el presente informe: 

- Las medidas que adopten los Gobiernos, tanto a nivel internacional como nacional, para reprimir penalmente los actos de terrorismo deben ser elaboradas de forma que no sean óbice para la acción humanitaria. En especial, la legislación para tipificar las infracciones penales de "apoyo material", "servicios" y "asistencia" a personas o entidades implicadas en terrorismo o de "asociación" con ellas deberían excluir del ámbito de esas infracciones las actividades que son de índole exclusivamente humanitaria e imparcial y llevadas a cabo sin distinción alguna de
índole desfavorable.

- Por lo que respecta al CICR en particular, en el artículo 3 común se prevé y se espera que el CICR logre un compromiso humanitario con los grupos armados no estatales que son parte en un CANI, por lo cual se autoriza al CICR a ofrecer sus servicios a las partes en los CANI. La criminalización de la acción humanitaria es pues contraria a la letra y al espíritu de los Convenios de Ginebra. Dicho de otro modo, prohibir en sentido lato los "servicios" o el "apoyo" al terrorismo impediría que el CICR cumpliera su cometido convencional (y estatutario) en contextos donde los grupos armados que son partes en un CANI son designados "organizaciones terroristas".

Notes

(1) Vea el informe "El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos", sección II.2  : Alcance geográfico de la aplicabilidad del DIH

(2) En este contexto, cabe recordar que los criterios que deben cumplirse para que una persona sea considerada mercenaria de conformidad con el Protocolo adicional I (art. 47) rara vez se cumplen en la práctica. También es necesario mencionar que la aplicación, la definición y las obligaciones enumeradas en la Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios (aprobada el 4 de diciembre de 1989, en vigor desde el 20 de octubre de 2001), 2163 UNTS 75, y la Convención de la Organización de la Unidad Africana para la eliminación del mercenarismo en África (aprobada el 3 de julio de 1977, en vigor desde el 22 de abril de 1985), OAU Doc. CM/433/Rev. L. Annex 1 (1972) son más amplias para los Estados parte.