¿Qué establece el DIH sobre el terrorismo?

¿QUÉ POSICIÓN TIENE EL CICR RESPECTO DEL TERRORISMO?
El CICR condena con firmeza los actos de violencia que tienen
efectos indiscriminados y siembran el terror entre la población
civil. Así lo ha hecho en numerosas ocasiones.

CONSIDERACIONES SOBRE LA LLAMADA "GUERRA CONTRA EL TERRORISMO"
Este término se ha empleado para describir una serie de medidas y operaciones destinadas a prevenir y combatir los ataques terroristas. Algunas de esas medidas son recolección de información de inteligencia, sanciones financieras y cooperación judicial; también podría tratarse de un conflicto armado. La clasificación jurídica de lo que suele llamarse la "guerra mundial contra el terrorismo" ha sido objeto de considerable controversia. Si bien el término forma parte del lenguaje corriente en algunos países, es necesario examinar, a la luz del DIH, si se trata tan solo de un recurso retórico o si se refiere a un conflicto armado mundial en el sentido jurídico. Sobre la base del análisis de los hechos disponibles, el CICR no es de la opinión de que se esté librando una guerra mundial; adopta un enfoque caso por caso para clasificar jurídicamente las situaciones de violencia a las que en lenguaje coloquial se hace referencia como parte de la "guerra contra el terror". Para decirlo de forma más simple: cuando la violencia alcanza el nivel de un conflicto armado, así sea internacional o no internacional, el DIH es aplicable (v. pregunta 5). Cuando eso no sucede, se aplican otras ramas del derecho.

Por ejemplo, algunos aspectos específicos de la lucha contra el terrorismo que se inició tras los ataques contra Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001 constituyen un conflicto armado tal como lo define el DIH. La guerra librada por la coalición que dirige Estados Unidos en Afganistán y que comenzó en octubre de 2001 es un ejemplo en ese sentido. Los Convenios de Ginebra y las normas del derecho internacional consuetudinario eran totalmente aplicables a ese conflicto armado internacional, en el que participaron la coalición dirigida por Estados Unidos, por un lado, y Afganistán, por otro. Sin embargo, gran parte de la violencia que se produce en otras partes del mundo y que suele describirse como "terrorismo" es perpetrada por grupos de organización flexible (redes) o por personas que, cuando mucho, tienen una ideología en común. No se puede determinar con certeza si esos grupos y redes pueden caracterizarse como partes en algún tipo de conflicto armado.

El "terrorismo" es un fenómeno. En términos tanto prácticos como jurídicos, no se puede librar una guerra contra un fenómeno, sino solo contra una parte identificable en un conflicto armado. Por ello, sería más adecuado hablar de una "lucha contra el terrorismo" multifacética, más que de una "guerra contra el terrorismo".

¿QUÉ DERECHO SE APLICA A LAS PERSONAS DETENIDAS EN LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO?

1. Las personas detenidas en relación con un conflicto armado internacional que se libra como parte de la lucha contra el terrorismo (el caso de Afganistán, hasta tanto se estableció un nuevo gobierno, en junio de 2002) están protegidas por el DIH aplicable a los conflictos armados internacionales.
2. 
   a) Los combatientes capturados tienen derecho a recibir el estatuto de prisionero de guerra y pueden quedar retenidos hasta el término de las hostilidades activas en ese conflicto armado internacional en particular. Los prisioneros de guerra no pueden ser enjuiciados por el mero hecho de participar en las hostilidades, pero sí por cualquier crimen de guerra que hayan cometido. En ese caso, se los puede retener hasta tanto hayan cumplido la condena impuesta. Si existen dudas en cuanto a dar a un prisionero el estatuto de prisionero de guerra, es necesario establecer un tribunal competente para que decida al respecto.
   
   b) Los civiles detenidos por razones imperiosas de seguridad deben recibir la protección que confiere el IV Convenio de Ginebra. Los combatientes que no reúnen los criterios para recibir el estatuto de prisioneros de guerra (los que, por ejemplo, no portan armas abiertamente) o los civiles que han participado directamente en las hostilidades en un conflicto armado internacional (llamados beligerantes "ilícitos" o "sin privilegios") están protegidos por el IV Convenio de Ginebra, siempre y cuando sean nacionales del enemigo. A diferencia de los prisioneros de guerra, esas personas pueden ser enjuiciadas en virtud del derecho interno del Estado detenedor por haber tomado las armas, así como por cualquier acto criminal que hubieran cometido. Pueden ser encarceladas hasta tanto hayan cumplido la sentencia impuesta. Si no se las enjuicia, se las debe liberar tan pronto como dejen de existir las razones imperiosas de seguridad que justificaron el internamiento.
   
   
3. Las personas detenidas en relación con un conflicto armado sin carácter internacional librado como parte de la lucha contra el terrorismo están protegidas por el artículo 3 común, el Protocolo adicional II, cuando sea aplicable, y las normas correspondientes del DIH consuetudinario. Las normas del derecho de los derechos humanos y el derecho interno también les son aplicables. Esas personas tienen derecho a ser sometidas a un proceso equitativo tal como prevén el DIH y el derecho de los derechos humanos si se las enjuicia por crímenes que hubieran podido cometer.
   
   
4. Todas las personas detenidas fuera de un conflicto armado en la lucha contra el terrorismo están protegidas por el derecho interno del Estado detenedor y por el derecho de los derechos humanos. Tienen derecho a ser sometidas a un proceso equitativo, tal como prevén esas ramas del derecho, si se las enjuicia por crímenes que hubieran podido cometer.

Ninguna persona capturada en el marco de la lucha contra el terrorismo puede ser considerada fuera de la ley. No existe ningún "agujero negro" por lo que respecta la protección jurídica.