Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia debería incluir el concepto de responsabilidad penal de los superiores en su totalidad
En este análisis jurídico, el experto del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) en Colombia, Daniel Cahen, argumenta que las reticencias sobre la integración del concepto de responsabilidad del superior en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) erosionarían la credibilidad del sistema de justicia transicional acordado en la Habana y generarían inseguridad jurídica.
Tanto en las negociaciones de la Habana entre el Gobierno y las FARC-EP como en el Congreso de la República, el diseño de un modelo de justicia transicional para la terminación del conflicto armado ha sido objeto de discusiones profundas y, a veces, apasionadas. Esto no es nada sorprendente a la luz de las implicaciones del tema sobre asuntos tan fundamentales para la sociedad colombiana como la lucha contra la impunidad y la reparación de las víctimas. Para los participantes en el conflicto, la discusión se enmarca en una demanda legítima de un sistema de justicia que garantice seguridad jurídica, sin impactar de manera arbitraria su derecho a la libertad personal.
En las últimas semanas, el manejo de la responsabilidad penal de las personas en posición de liderazgo durante el conflicto armado ha sido un tema fuertemente debatido. Juristas como los docentes Rodrigo Uprimny o Kai Ambos, y organizaciones concernidas como la Fundación Ideas para la Paz o la Asociación de Oficiales Retirados de las Fuerzas Militares (ACORE) han compartido argumentos muy interesantes al respecto.
Debido a la centralidad del concepto de responsabilidad de los superiores en el derecho internacional humanitario (DIH) quisiera aportar algunas aclaraciones, con el fin de contribuir a la discusión desde la perspectiva de un trabajador humanitario y abogado especializado en DIH.
Los mecanismos de sanción son una herramienta esencial para prevenir violaciones al derecho internacional humanitario.
Contrario a lo que se cree, el nivel de conocimiento sobre las reglas fundamentales de la conducta en la guerra (por ejemplo, la prohibición de dirigir ataques contra los civiles o la obligación de tratar con humanidad a los enemigos capturados) tiene una baja influencia en el comportamiento de los combatientes. En cambio, tal como una investigación del CICR lo ha demostrado, la existencia de sistemas de sanción disciplinarios y penales, y sobre todo la percepción de automaticidad en la aplicación de tales sanciones sí pueden constituirse en inhibidores o límite a la comisión de violaciones al DIH.
De allí la insistencia en la lucha contra la impunidad. Más allá de su dimensión retributiva, las sanciones disciplinarias y penales juegan un papel importante en la prevención de potenciales violaciones. Sistemas eficientes de sanción (es decir rápidos y justos) constituyen un pilar esencial de la disciplina militar.
Todas las personas implicadas en la comisión de crímenes de guerra deben responder penalmente, bajo un paradigma estricto de responsabilidad individual
El DIH prevé un régimen estricto de responsabilidad penal en relación con las violaciones más graves de su normativa (los llamados crímenes de guerra), y los Estados están obligados a investigar y sancionar tales crímenes (ver Regla 158 en inglés). Esa obligación se extiende a todas las conductas constitutivas de crímenes de guerra sin requerimiento de sistematicidad y concierne a todas las personas involucradas, sean civiles o combatientes, superiores o subalternos.
Ciertamente, el DIH no reconoce ninguna responsabilidad de tipo colectiva o indirecta. Una persona solo puede responder de manera individual sobre sus propios actos u omisiones (ver Regla 102, en inglés). En consecuencia, el rechazo de cualquier tipo de castigo colectivo es un principio tan importante que existe una regla específica en el DIH consuetudinario al respecto (leer Regla 103, en inglés).
Es de anotar que bajo este paradigma de responsabilidad individual un comandante militar o líder político no puede incurrir en responsabilidad penal solo por el hecho de estar al mando de subalternos quienes hayan cometido violaciones. Al contrario, solamente en circunstancias en las cuales líderes desprecian sus deberes de manera suficientemente grave deberían responder penalmente.
Afortunadamente, ese marco general es bien reconocido en Colombia, y la gran pregunta no es si los mandos deben responder o no por los actos de sus subordinados sino cual es el alcance preciso de su responsabilidad. Responder a esa pregunta requiere hacer un balance de las fuentes de DIH aplicables.
La responsabilidad penal de los superiores en relación con crímenes de guerra cometidos por subalternos es una doctrina firmemente establecida en el derecho internacional.
Los debates relacionados con la definición de la responsabilidad de los superiores en las normas de implementación del Acuerdo Final se suman a la discusión sobre los términos del artículo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y su incorporación en la base jurídica de trabajo de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).
La responsabilidad penal de los superiores se fundamenta inicialmente en el principio de “mando responsable”. Este principio general existe en el derecho internacional convencional desde el principio del siglo XX: el Reglamento anexo al Convenio IV de la Haya de 1907 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre se refiere a la necesidad de los cuerpos voluntarios de “tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos”, lo cual como requerimiento es considerada la primera mención explícita del principio.
En el ámbito penal la idea de que superiores deban responder por la falta de supervisión adecuada de sus subalternos tiene un precedente famoso con la inclusión en el Tratado de Versalles de 1919, que tuvo por objeto regular los efectos de la Primera Guerra Mundial. Instauró una jurisdicción de tipo internacional para perseguir el Emperador Wilhelm II en su calidad de comandante supremo de las fuerzas armadas alemanas.
En realidad, Wilhelm II nunca fue condenado (ni siquiera perseguido). Sin embargo, el Tratado de Versalles sembró las semillas del desarrollo posterior de la responsabilidad de los superiores, en particular luego de las atrocidades masivas cometidas durante la Segunda Guerra Mundial. Las jurisdicciones establecidas en el Lejano Oriente (Tokio) y en Alemania (Núremberg) para juzgar a los máximos responsables japoneses y alemanes dejaron una jurisprudencia abundante en la materia.
Los Tribunales Militares de Núremberg establecidos por Estados Unidos entre 1947 y 1949 para dar seguimiento al Tribunal Militar Internacional y perseguir a responsables alemanes exploraron muy a fondo los elementos constitutivos de la responsabilidad por actos de los subalternos. De manera importante, rechazaron en los casos Wilhelm von Leeb et al. y Wilhelm List et al. todo concepto de una responsabilidad estricta basada solamente en el cargo y exigieron la demonstración de circunstancias concretas como el conocimiento o la aquiescencia frente a la conducta de los subalternos, y fallas personales graves en el desempeño como superior. Para un análisis detallado del legado de los Tribunales Militares de Núremberg se recomienda un excelente libro del Profesor Kevin Jon Heller, The Nuremberg Military Tribunal and the Origins of International Criminal Law.
En el plano del DIH convencional, la adopción del Primer Protocolo Adicional de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 dio lugar a una codificación comprehensiva del principio de responsabilidad del superior. En la sección del Protocolo dedicada a represión de las infracciones, el artículo 86-2 prevé que “el hecho de que la infracción […] haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, sí éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción”. Las obligaciones previstas en el artículo 86 son complementarias a las disposiciones del artículo 87 que contienen mayores detalles sobre los deberes de los mandos militares.
A partir de los años 90, el desarrollo del derecho penal internacional a raíz de la conformación de Tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia (1993) y Ruanda (1994) y la posterior adopción del tratado fundador de la Corte Penal Internacional (1998), confirmó la importancia del principio de la responsabilidad de los superiores en la persecución de crímenes atroces (véase artículos 7(3) Estatuto ICTY, 6(3) Estatuto ICTR, y 28 Estatuto de Roma).
Con base en su reconocimiento progresivo en el siglo XX, el CICR concluyó en 2005 que el principio de responsabilidad del superior tenía sin menor duda el rango de norma de DIH consuetudinario (ver Regla 153 en inglés), en los siguientes términos: “Los jefes y otros mandos superiores son penalmente responsables de los crímenes de guerra cometidos por sus subordinados si sabían, o deberían haber sabido, que éstos iban a cometer o estaban cometiendo tales crímenes y no tomaron todas las medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar que se cometieran o, si se habían cometido, para castigar a los responsables”.
En otras palabras la fuente jurídica primaria de la responsabilidad del superior no es el tan debatido artículo 28 del Estatuto de Roma. En realidad ese artículo no es nada más que un ejemplo de expresión convencional de un principio superior preexistente.
Así las cosas, las discusiones actuales sobre el art. 28 del Estatuto de Roma no dejan ver el panorama completo del DIH consuetudinario y del derecho penal internacional como fuentes principales de un principio cuyo perímetro es claro: concierne a civiles y militares (por tanto, es más adecuado hablar de responsabilidad de los “superiores” y no solo de los “mandos”); se aplica tanto a fuerzas armadas estatales como a grupos armados no estatales; se activa en situación de control efectivo sobre personas subalternas (evidenciado por mando y autoridad de facto y de iure); y se relaciona no solo con los hechos conocidos sino también con aquellas conductas que los responsables deberían haber sabido (casos de negligencia consciente o de “vista gorda”).
Riesgos y oportunidades para la JEP
Los mecanismos de justicia transicional negociados entre el Gobierno y las FARC-EP ofrecen una oportunidad histórica de implementar de manera extensa la visión propuesta en el DIH de que una vez calladas las armas se otorguen amnistías a los participantes en el conflicto, a excepción de quienes cometieron violaciones graves al DIH.
De hecho, el Acuerdo Final y la Ley de Amnistías son posiblemente el mejor ejemplo de integración a nivel nacional de la “amnistía las más amplia posible” recomendada por el artículo 6-5 del Protocolo Adicional II de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 y el DIH consuetudinario para las personas que tomaron parte en el conflicto sin incurrir en responsabilidad por crímenes internacionales (ver Regla 159 en inglés). Ese logro debería tener una influencia positiva a nivel global y ojalá inspirar negociadores en otros procesos de paz al momento de valorar cómo la justicia transicional puede facilitar el camino hacia la paz. Adicionalmente, la perspectiva de contar con amnistías en el futuro es también un incentivo fuerte -y tal vez el más persuasivo- para que los combatientes implicados en otras situaciones de conflictos armados vigentes en Colombia cumplan con el DIH.
En cuanto a la persecución de las infracciones no amnistiables, la JEP quedaría incompleta sin la incorporación de la responsabilidad de los superiores dentro de los parámetros reconocidos por el derecho internacional. Al mismo tiempo, no es cierto que esta necesaria adaptación llevaría a numerosas condenas, ya que la persecución de este modo de participación penal presenta retos complejos tal como quedó demostrado en el caso Bemba ante la Corte Penal Internacional, ahora en fase de apelación (leer más del caso, en inglés).
Sin embargo, no incorporar la responsabilidad de los superiores en el marco de la JEP podría generar una sospecha de impunidad y dar pie a la competencia de la Corte Penal Internacional o de fueros extranjeros con base en el principio de jurisdicción universal. Los que más podrían perder en ese escenario son los que precisamente necesitan y merecen seguridad jurídica, es decir, los participantes directos en el conflicto armado. Sería una lástima que reticencias sobre un concepto tan establecido como la responsabilidad de los superiores erosionen la credibilidad del sistema de justicia transicional diseñado en la Habana, con su potencial de constituir un modelo a nivel global.
Por: Daniel Cahen, coordinador jurídico del CICR en Colombia
