Transferencias de armas a partes en conflictos armados: qué dice el derecho

¿Qué preocupaciones humanitarias surgen del ingreso de armas en zonas de conflicto?

Si bien el comercio internacional de armas jamás estuvo tan regulado como en la actualidad, las armas y las municiones continúan llegando, abierta o secretamente, a algunos de los conflictos armados más brutales.

Esas transferencias posibilitan la amplia disponibilidad y el uso indebido de armas, que se cobran un número inaceptable de víctimas que pierden la vida o la ven alterada para siempre por lesiones de distintos tipos y pérdida de medios de subsistencia, por lo que la población civil es la que sufre las peores consecuencias del recrudecimiento de la violencia. Sin un control adecuado, el suministro de armas a partes en conflictos armados facilita las violaciones del derecho internacional humanitario (DIH) y del derecho internacional de los derechos humanos, así como obstaculiza la prestación de asistencia humanitaria vital. Prolonga y agudiza las guerras y, con frecuencia, exacerba la inseguridad y la violencia, en particular la violencia contra niños y adolescentes, de género y sexual, situación que se sostiene incluso una vez finalizado el conflicto. Dificulta la reconstrucción, la recuperación y la reconciliación posteriores al conflicto, además del desarrollo humano y socioeconómico en el largo plazo.

¿Qué normas relativas al DIH regulan el suministro de armas a una parte en un conflicto armado?

En términos generales, el Tratado sobre el Comercio de Armas (TCA) establece normas internacionales comunes que rigen el comercio de armas convencionales, municiones, partes y componentes. Tiene el objetivo humanitario de reducir el sufrimiento humano, así como de promover la transparencia y la actuación responsable en el comercio internacional de armas (art. 1). Los requisitos y las prohibiciones establecidas en los artículos 6 y 7 procuran evitar que se cometan violaciones graves del DIH y de otras normas del derecho internacional con las armas suministradas. Entre otras condiciones, el TCA exige a los Estados Partes evaluar el riesgo de que las armas transferidas se utilicen para cometer o facilitar violaciones graves del DIH y abstenerse de realizar transferencias en determinadas circunstancias (v. “¿Cuándo está prohibido transferir armas a una parte en un conflicto armado?”).  

Ciertos instrumentos regionales, fundamentados en razones humanitarias, también limitan la transferencia de armas y exigen una evaluación de ese tipo. Por ejemplo, en virtud de la Posición Común 2008/944/PESC del Consejo de la Unión Europea, los Estados miembros de la Unión Europea deben someter a consideración las solicitudes de exportación de armas en lo atinente al respeto de los derechos humanos en el país de destino final y respeto del derecho internacional humanitario por parte de dicho país (criterio 2). Además, en virtud del artículo 5 de la Convención de África Central para el Control de las Armas Pequeñas y las Armas Ligeras, Sus Municiones y Todas las Piezas y Componentes que Puedan Servir para Su Fabricación, Reparación y Ensamblaje y el artículo 6 de la Convención de la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental sobre las Armas Pequeñas y las Armas Ligeras, Sus Municiones y Otros Materiales Conexos también es preciso realizar una evaluación de ese tipo.  

Existen otras prohibiciones y restricciones específicas a las transferencias de armas a partes en un conflicto armado con arreglo a tratados sobre ciertos tipos de armas y otras normas del derecho internacional imponen (v. “¿Cuándo está prohibido transferir armas a una parte en un conflicto armado?”).  

Esos instrumentos complementan los límites que hoy rigen las transferencias de armas derivados de la obligación de cada Estado de respetar y hacer respetar el DIH en todas las circunstancias (artículo 1 común a los Convenios de Ginebra de 1949; artículo 1 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra. V. también XXXI Conferencia Internacional, resolución 2, Plan de acción, objetivo 5 (p. 35). Por consiguiente, los Estados deben abstenerse de transferir armas cuando existe un riesgo claro de que se usen para violar el DIH y deben hacer todo lo que esté razonablemente a su alcance y tomar medidas positivas para que las partes en conflictos armados respeten el DIH.  

El deber de los Estados de respetar y hacer respetar el DIH en toda circunstancia es un principio básico que sustenta el Tratado sobre el Comercio de Armas (Preámbulo). Los Estados Partes deben tener presente ese deber en la implementación del TCA y de instrumentos regionales sobre la transferencia de armas. 

Los Estados que suministren armas a una parte en un conflicto armado en curso pueden ser considerados particularmente influyentes para hacer cumplir el DIH, dada su capacidad de facilitar o de retener los medios por los cuales pueden cometerse violaciones del DIH. En algunas situaciones, los Estados están en condiciones de incidir en la cuestión, sea porque importan armas de una parte en un conflicto armado o por otros motivos. Deben ejercer esa influencia para velar por el respeto del DIH, en especial cuando existe un riesgo previsible de que puedan infringirse sus normas. El condicionamiento, la restricción o el cese de transferencias de armas constituyen medios prácticos que están al alcance de los Estados que transfieren armas, para prevenir y poner fin a violaciones del DIH. Los Estados influyentes deben adoptar medidas positivas, aun cuando las armas que suministren no estén involucradas en violaciones del DIH. 

¿Cuándo está prohibido transferir armas a una parte en un conflicto armado?

Ni el TCA ni el DIH prohíben las transferencias de armas per se a una parte en un conflicto armado en curso. Sin embargo, sí prohíben esas transferencias en determinadas circunstancias, y algunos Estados se abstienen de transferir ese material a partes en un conflicto armado conforme a la legislación o las políticas nacionales. 

Los Estados Partes en el TCA tienen prohibido autorizar la exportación, la importación, el tránsito, el transbordo y el corretaje de armas, municiones y partes y componentes, si tienen conocimiento de que esas armas o elementos podrían utilizarse para cometer crímenes de guerra u otros crímenes internacionales (Artículo 6). También tienen prohibido exportar armas o elementos relacionados en caso de que exista un riesgo preponderante de que las armas suministradas se utilicen para cometer o facilitar una violación grave del DIH o de los derechos humanos (Artículo 7).

Asimismo, la aplicación de la Posición Común 2008/944/PESC del Consejo de la Unión Europea, la Convención de África Central, la Convención de África Central y la Convención de la CEDEAO antes mencionadas puede prohibir la transferencia de armas a una parte en un conflicto armado en curso en determinadas circunstancias (v. ¿Qué normas relativas al DIH regulan el suministro de armas a una parte en un conflicto armado?).

Además, en virtud de su obligación de respetar y hacer respetar el DIH en todas las circunstancias (artículo 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949), se prohíbe a todos los Estados transferir armas a una parte en un conflicto armado, ya sea un Estado o un grupo armado no estatal, cuando existe un riesgo claro de que se usen para violar el DIH. 

Algunos tratados sobre armas específicas que prohíben ciertos tipos de armas por motivos humanitarios contienen una prohibición expresa de nunca, en ninguna circunstancia, transferir directa o indirectamente las armas en cuestión a nadie. Es el caso de los tratados que prohíben las armas de destrucción masiva (Tratado sobre la prohibición de las armas nucleares (Art. 1), Convención sobre las Armas Biológicas (Art. III), Convención sobre las Armas Químicas (Art. I)) así como la Convención sobre la prohibición de las minas antipersonal (Art. 1), y la Convención sobre las municiones en racimo (Art 1). Por lo tanto, se prohíbe transferir esos tipos de armas a partes en conflictos armados. Asimismo, la transferencia de ciertas minas está restringida por el Protocolo II enmendado (1996) a la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales (Art 8).

¿Qué indicadores y fuentes de información deberían tener presentes los Estados al momento de tomar decisiones relativas a la transferencia de armas?

Para el CICR, una evaluación exhaustiva de los riesgos de que las armas, municiones o partes y componentes que se transfieran sean empleadas para cometer o facilitar violaciones del DIH debe indagar en lo siguiente:

 - el respeto del DIH y de los derechos humanos por parte del receptor tanto en el pasado como en el presente; - las intenciones del receptor expresadas mediante compromisos formales; - la capacidad del receptor de garantizar que las armas o los elementos transferidos se empleen de una forma compatible con el DIH y el derecho de los derechos humanos, y que no se desvíen ni transfieran a otros destinos donde podrían ser usadas para cometer violaciones graves de las normas de estos ordenamientos jurídicos. 

El suministro de armas a un receptor que participa en un conflicto armado activo implica un peligro concreto y real de que las armas, municiones o partes y componentes suministrados se usen para cometer o facilitar violaciones del DIH. A los efectos de la evaluación de riesgos de una transferencia de armas, los incidentes aislados de violaciones en el pasado no necesariamente indican la actitud del receptor respecto del DIH o del derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, todo patrón perceptible de violaciones o incumplimiento del receptor de adoptar las medidas adecuadas para poner fin y atender adecuadamente las violaciones pasadas y para impedir que se repitan debe tomarse como una fuente de gran preocupación. La evidencia de violaciones recientes sin atender suele ser indicio de un riesgo claro.

La decisión final debe fundarse en una evaluación general de la situación luego de considerar cada indicador por separado. Las evaluaciones deben basarse en toda la información disponible, ya sea de fuentes de acceso público o restringido, en particular, misiones diplomáticas en el Estado receptor, intercambios entre fuerzas armadas, informes de la ONU y otros organismos que realicen actividades en el Estado receptor, informes de los medios de comunicación o de organizaciones no gubernamentales, fallos y decisiones de autoridades judiciales nacionales e internacionales, y doctrina e instrucciones militares del receptor. 

• Más información sobre la aplicación de criterios basados en el DIH y el derecho internacional de los derechos humanos en decisiones relativas a la transferencia de armas (CICR, Guía práctica, 2016).

¿El DIH prohíbe la transferencia de armas a grupos armados no estatales?

Ni el TCA ni el DIH prohíben en general la transferencia de armas a grupos armados no estatales que sean partes en un conflicto armado ni a otras entidades no estatales. Sin embargo, esas transferencias están prohibidas en determinadas circunstancias (v. "¿Cuándo está prohibido transferir armas a una parte en un conflicto armado?"), y algunos Estados se abstienen de transferir armas a grupos armados no estatales de conformidad con la legislación o las políticas nacionales. 

Otras normas del derecho internacional, como la prohibición de intervenir en asuntos internos de otro Estado, y tratados sobre ciertos tipos de armas podrían prohibir la transferencia de armas a actores no estatales. 

Deben evaluarse los riesgos de que las armas transferidas se utilicen para cometer o facilitar violaciones del DIH, independientemente de si el receptor es un Estado o una entidad no estatal.

¿La transferencia de armas en la forma de asistencia militar a aliados o socios de confianza está supeditada a estas normas?

El TCA regula la exportación, el tránsito, el transbordo, la importación y el corretaje, que en conjunto reciben el nombre de “transferencias” (Artículo 2). El Tratado rige las transferencias en todas sus formas, aunque no impliquen una transacción comercial. En consecuencia, los Estados Partes en el TCA deben aplicar los criterios allí establecidos a toda transferencia intergubernamental, así como a donativos y a asistencia militar.

Del mismo modo, la obligación de respetar y hacer respetar el DIH se aplica en todas las circunstancias y a todas las formas de transferencia que involucren a partes en un conflicto armado, en particular, a la prestación de asistencia militar.

Eximir de una evaluación de riesgos minuciosa a alguna forma de transferencia de armas, como la de asistencia a una fuerza armada aliada, un socio político o un Estado perteneciente a la misma región de libre comercio o unión aduanera, va en contra de los requisitos establecidos en los Artículos 6 y 7 del TCA y en el DIH.

¿Estas normas se aplican al suministro de armas “defensivas” y elementos “no letales”?

Pueden emplearse armas convencionales y equipos militares de cualquier tipo para cometer o facilitar violaciones del DIH y del derecho internacional de los derechos humanos.

Los Estados Partes en el TCA deben aplicar las prohibiciones y los requisitos establecidos en los Artículos 6 y 7 a todas las armas y elementos contemplados en el Tratado (Artículos 2, 3 y 4), independientemente de si se les atribuye el carácter de “defensivo”, “no letal”, “otros equipos militares” u otra denominación en la legislación o las políticas nacionales.

>Todos los Estados deben evaluar a la luz del DIH toda prestación de ayuda o asistencia a una parte en un conflicto armado, incluida cualquier arma, munición o equipo militar, en virtud de su obligación de respetar y hacer respetar ese derecho en todas las circunstancias (Artículo 1 común a los Convenios de Ginebra de 1949).

Si bien los riesgos de violaciones del DIH relacionado con el suministro de armas y las medidas disponibles para mitigarlos podrían variar en función del tipo de material que se intente transferir, debe efectuarse una exhaustiva evaluación de riesgos de incumplimiento del DIH para cada caso. Sin distinción de cómo se denominen las armas o los elementos, la evaluación debe indagar en una serie de indicadores que contemplan el contexto, entre ellos, el historial del receptor en lo atinente al DIH, y su intención y capacidad de garantizar que el material suministrado se emplee de una forma compatible con el DIH. (v. "¿Qué indicadores y fuentes de información deberían tener presentes los Estados al momento de tomar decisiones relativas a la transferencia de armas?")

¿La exportación de partes o componentes de armas está supeditada a estas normas?

Los Estados Partes en el TCA deben aplicar las prohibiciones y los requisitos de los Artículos 6 y 7 a las partes y los componentes regidos por el Tratado (Artículo 4). El TCA no regula la reexportación de partes y componentes por parte de un Estado que no sea Parte en ese Tratado ni la integración de partes y componentes importados por dicho Estado en un producto final y la posterior exportación de este. Sin embargo, en el marco del TCA, una evaluación exhaustiva de los riesgos del DIH debería incluir una indagación en las intenciones y la capacidad de garantizar que las partes y componentes no se desvíen ni se transfieran a otros destinos o a receptores que podrían usarlos en contra de lo dispuesto por el DIH.

Conforme al DIH, todos los Estados deben abstenerse de transferir partes y componentes a una parte en un conflicto armado cuando existe un riesgo claro de que se usen para cometer violaciones del DIH. Cuando existe ese riesgo, los Estados también deben abstenerse de transferir partes y componentes a otro Estado o entidad no estatal, si saben con certeza o si es razonablemente previsible que los elementos se reexportarán a esa parte que podría infringir el DIH o se integrarán en un arma para que sea exportada a esa parte.

Los Estados que suministren partes y componentes pueden considerarse particularmente influyentes para hacer cumplir el DIH, debido a su capacidad de facilitar o retener los medios por los cuales se reparan armas y se las mantiene funcionales. Deben usar esa influencia para inducir a que se respete el DIH, en especial cuando existe el riesgo previsible de que se infrinjan sus normas. Condicionar, limitar o negarse a transferir partes y componentes son medios que tienen los Estados que transfieren armas para prevenir tales infracciones.

Los Estados Partes deben tener en cuenta la obligación de respetar y hacer respetar el DIH cuando implementen el TCA e instrumentos regionales relativos a la transferencia de armas.

¿Qué medidas prácticas se pueden tomar para mitigar el riesgo de que se cometan violaciones del DIH?

Entre las medidas que pueden apoyar el cumplimiento de la obligación por parte de los Estados con respecto a la transferencia de armas, se encuentran el condicionamiento, la restricción o la denegación de transferencias, además de las medidas de generación de confianza, los programas de fortalecimiento de capacidades y la formación (por ejemplo, en gestión de existencias o en DIH), la verificación luego de la entrega, los certificados y las garantías de uso final.

Los Estados deben evaluar con cautela, mediante una perspectiva realista, lo que se puede lograr, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, para atenuar el riesgo de que se cometan violaciones. Las medidas de mitigación solo pueden reducir el riesgo de que se comentan violaciones del DIH si son oportunas, firmes y confiables, y si el exportador y el receptor tienen la capacidad de implementarlas en forma efectiva y de buena fe. Cuando persiste el riesgo claro de violaciones del DIH a pesar de las medidas de mitigación, los Estados deben abstenerse de transferir las armas.

¿Hay garantías por parte del receptor de las armas que sean suficientes para mitigar el riesgo de violaciones del DIH?

La supeditación del suministro de armas a las garantías formales que provea el receptor, por ejemplo, de que las armas o elementos suministrados se utilizarán conforme al DIH o de que se evitará usar armas explosivas pesadas en zonas densamente pobladas, puede contribuir a proteger más a la población civil y a otras personas no combatientes. Esas garantías también pueden servir como indicador de la intención del receptor de que se respete el DIH.

Sin embargo, las garantías provistas por el receptor deben comprobarse cuidadosamente en sus políticas y prácticas concretas. Esas garantías no reemplazan la obligación del Estado exportador de realizar una evaluación minuciosa de cualquier propuesta de transferencia (v. "¿Qué indicadores y fuentes de información deberían tener presentes los Estados al momento de tomar decisiones relativas a la transferencia de armas?"). Cuando persiste el riesgo claro de violaciones del DIH a pesar de las garantías de cumplimiento de sus normas, los Estados deben abstenerse de transferir las armas.

¿Es obligatorio revisar las licencias de transferencia de armas otorgadas con anterioridad?

El TCA “alienta” a reexaminar autorizaciones de exportación otorgadas con anterioridad si el Estado Parte toma conocimiento de nuevos datos que sean pertinentes (Artículo 7.7).

Además, en virtud del DIH, todos los Estados tienen la obligación de evitar que se cometan violaciones de las normas que integran este conjunto normativo y abstenerse de transferir armas cuando existe un riesgo claro de que se empleen para infringirlas. Para ello, se debe realizar un seguimiento continuo del uso de las armas, en la práctica, por parte de los socios que participan en el comercio de armas y revisar las licencias vigentes si hubiera nueva información. Si la información indica un riesgo claro o sustancial de violaciones del DIH, se debe denegar la transferencia y enmendar, suspender o anular la autorización.

Los Estados Partes en el TCA deben tener presente la obligación de respetar y hacer respetar el DIH en su implementación del Tratado.

¿Los Estados pueden tener en cuenta la seguridad nacional, el derecho de legítima defensa o consideraciones similares en sus decisiones relativas a la transferencia de armas?

En la práctica, las decisiones de los Estados en lo que concierne al suministro de armas a una parte en un conflicto armado derivan de muchos factores, entre ellos, la política exterior, la seguridad nacional, el derecho de legítima defensa del Estado receptor o la paz y la seguridad internacionales.

Esos factores también se ven reflejados en el TCA, que procura reducir el sufrimiento humano y contribuir a la paz, la seguridad y la estabilidad en el ámbito regional e internacional (Artículo 1). Se prohíbe que los Estados Partes transfieran armas o elementos si la transferencia supone una violación de sus obligaciones conforme a las medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en virtud del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, que trata las amenazas a la paz, los actos de agresión y el derecho de legítima defensa (Artículo 6). Además, los Estados Partes que exportan armas deben evaluar si las armas o elementos tienen el potencial de contribuir o menoscabar la paz y la seguridad (Artículo 7).

Ninguna de estas consideraciones permite omitir o anular lo concerniente al cumplimiento del DIH, incluso cuando el receptor de las armas ejerza su derecho de legítima defensa. Todos los Estados que suministran armas a una parte en un conflicto armado deben tratar con debida consideración el respeto del DIH en sus decisiones relativas a la transferencia de armas en todos los planos, incluido el nivel político superior.

Más aún, es difícil entender de qué manera las armas transferidas podrían contribuir a la paz y a la seguridad en casos en los que hay un claro riesgo de que se usen de modo tal que infrinjan las disposiciones del DIH. (v. "¿La transferencia de armas en la forma de asistencia militar a aliados o socios de confianza está sujeta a estas normas?".)

¿Se considera que los Estados que suministran armas son partes en un conflicto armado?

Conforme al DIH, un Estado no pasa a ser parte en un conflicto armado por el mero hecho de suministrar armas o equipos militares a una parte beligerante. 

Un Estado que suministra armas a otro Estado que es parte en un conflicto armado internacional se convierte también en parte en ese conflicto si recurre a la fuerza armada contra otro Estado beligerante; por ejemplo, al participar concretamente en operaciones militares contra ese Estado. 

Un Estado que suministra armas a un grupo armado no estatal que es parte en un conflicto armado pasa a ser parte cuando abastece (de armas, por ejemplo) y financia a dicho grupo, pero también coordina o ayuda en la planificación general de su actividad militar, por lo que ejerce un control general de ese grupo. 

Consulte sobre las circunstancias en las que un Estado que suministra armas puede convertirse en parte en un conflicto armado en curso que involucra a un Estado receptor (Comentario del CICR sobre el tercer Convenio de Ginebra, párrafos 250 y subsiguientes) o a grupos armados no estatales (ppárrafos 298, 302 y subsiguientes, y 440-444).

¿Qué consecuencias se contemplan en el derecho internacional para quienes transfieren armas en incumplimiento de estas normas?

En el caso de infractores particulares, como funcionarios gubernamentales y empleados de empresas, que transfieran armas a una parte en un conflicto armado, en ciertas circunstancias pueden ser considerados penalmente responsables por ayudar en la comisión de crímenes de guerra y otros crímenes internacionales graves cometidos con las armas suministradas.

Un Estado Parte en el TCA podría ser considerado internacionalmente responsable de incumplimiento de sus obligaciones de conformidad con el Tratado. Todos los Estados podrían ser considerados internacionalmente responsables de incumplimiento de su obligación de respetar y hacer respetar el DIH en todas las circunstancias (artículo 12, Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos; en adelante, “CDI, proyectos de artículos sobre responsabilidad estatal”).

Además, un Estado que suministra armas a una parte en un conflicto armado podría, en determinadas condiciones, ser considerado internacionalmente responsable de ayudar o asistir en un acto internacional ilícito cometido por esa parte (art. 16, CDI, proyectos de artículos sobre responsabilidad estatal), o de mantener una situación de incumplimiento grave de una obligación que surge de una norma perentoria del derecho internacional general (art. 41.2, CDI, proyectos de artículos sobre responsabilidad estatal).

¿Cuál es la responsabilidad de las empresas de defensa que suministran armas a una parte en un conflicto armado?

El TCA no se aplica directamente a las empresas de defensa u otras entidades comerciales, sus empleados o representantes. Sin embargo, existen numerosos motivos por los que las entidades comerciales privadas deben evaluar cuidadosamente y atenuar eficazmente el riesgo de que sus actividades causen o contribuyan a violaciones del DIH o de los derechos humanos. 

1. Si una empresa privada incumple las normas y reglamentos nacionales que cada Estado Parte está obligado a adoptar y hacer cumplir en virtud del TCA (Artículo 14), como la falta de conformidad con los términos de una licencia de transferencia de armas, expone a la empresa a acciones penales, civiles o administrativas.

2. En virtud del derecho internacional humanitario, los Estados están obligados a cerciorarse de que las personas físicas y jurídicas de su jurisdicción respeten el DIH. La legislación nacional y otros instrumentos que los Estados adoptan para cumplir esas obligaciones suelen contemplar la responsabilidad civil o penal de particulares y empresas privadas. 

3. Las personas físicas que actúen en nombre de una empresa privada pueden estar directamente obligadas por el DIH cuando sus actividades estén suficientemente conectadas con un conflicto armado. La provisión de armas a una parte en un conflicto armado puede derivar en que las personas involucradas afronten la responsabilidad penal conforme al derecho internacional, si esa parte usa las armas para cometer crímenes de guerra u otros crímenes internacionales. Además de los riesgos para la reputación de la entidad comercial, la legislación nacional suele contener disposiciones generales que responsabilizan civil y penalmente a los empleadores, entre ellos, las empresas, por actos ilícitos de sus empleados.

4. Las entidades comerciales tienen una responsabilidad empresarial general de respetar los derechos humanos tal como se refleja, por ejemplo, en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos formulados por las Naciones Unidas.