Nuevas normas para la protección de los bienes culturales durante un conflicto armado

El II Protocolo a la Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado fue aprobado el 26 de marzo de 1999, tras dos semanas de negociaciones, por una Conferencia Diplomática celebrada en La Haya. El autor, a nombre del CICR (que tenía el estatuto de observador en la Conferencia Diplomática) asistió a los debates relativos a este II Protocolo y a su aprobación. El objetivo del presente artículo es poner de relieve los principales avances jurídicos de este II Protocolo. Se mencionan, además, algunos puntos de acuerdo que fueron reconocidos en la Conferencia Diplomática pero que no aparecieron como tales en el texto mismo del Protocolo ni en el Acta Final de la Conferencia.

Alles van waarde is weerloos. [1 ]

La Convención de la Haya de 1954 (en adelante la Convención de 1954) es el principal instrumento internacional para la protección de los bienes culturales durante los conflictos armados [2 ] . Los bienes culturales comprenden museos, bibliotecas, archivos, sitios arqueológicos y monumentos de arquitectura, arte o historia, tanto de carácter religioso como secular. A la fecha, la Convención de 1954 ha sido ratificada por 59 Estados, pero los principios básicos relativos al respeto de los bienes culturales consagrados en e lla han pasado a ser parte del derecho internacional consuetudinario. Al mismo tiempo que la Convención se aprobó un Protocolo - del que son Partes 79 Estados [3 ] - que trata principalmente sobre la protección de los bienes culturales en territorio ocupado. El contenido específico de la Convención será brevemente explicado en cada una de las principales secciones de fondo de este artículo.

La eficacia de la Convención de 1954 se convirtió en materia de preocupación general a comienzos de los años noventa, durante la segunda guerra del Golfo y la guerra de la antigua Yugoslavia. Ahora, mientras se envía a la imprenta este artículo, dicha eficacia sigue estando tristemente a prueba en la prolongada guerra de los Balcanes.

En 1991, el Gobierno de los Países Bajos, como parte de su contribución al Decenio del Derecho Internacional Humanitario de las Naciones Unidas, decidió aportar una revisión de la Convención de 1954. Como resultado, los Países Bajos y la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) conjuntamente encargaron y financiaron " una revisión de los objetivos y el funcionamiento de la Convención y del Protocolo, con miras a identificar medidas para mejorar su aplicación y eficacia y definir si sería o no necesaria una revisión de la Convención, mediante, quizás, un Protocolo adicional " [4 ] . Dicha revisión fue publicada en 1993 por el Profesor Patrick Boylan.

En los años siguientes, el Gobierno de los Países Bajos continuó siendo la fuerza impulsora de este proceso de revisión, que requirió tres reuniones de expertos y cuyo resultado fue el " documento Lauswolt " , denominado así por la población holandesa en donde se redactó. El documento Lauswolt era un nuevo proyecto de tratado basado en los resultados de la revisión de Boylan.

En marzo de 1997, veinte expertos gubernamentales se dieron cita en la sede de la UNESCO, en París, para revisar el documento Lauswolt. Sobre la base de sus debates, el secretariado de la UNESCO elaboró un documento Lauswolt revisado, que sometió a todos los Estados Partes en la Convención de 1954 en una reunión celebrada en París el 13 de noviembre de 1997. Se decidió que debería citarse a una reunión final preparatoria a fin de debatir más detenidamente ciertas cuestiones jurídicas, y se acogió la propuesta de los Países Bajos de convocar una conferencia diplomática en 1999 para transformar el documento Lauswolt en un tratado internacional.

La reunión final preparatoria se llevó a cabo en Viena, en mayo de 1998, con los auspicios del Gobierno austríaco. En ella se identificaron cinco ámbitos que deberían ser tratados en el Segundo Protocolo:

• la derogación por necesidades militares,
• las medidas cautelares,
• el sistema de protección especial,
• la responsabilidad penal individual
• aspectos institucionales.

Tras la reunión se redactó un Proyecto Preliminar del Segundo Protocolo a la Convención de 1954 [5 ] . Se invitó a los Estados y organizaciones pertinentes a presentar sus comentarios sobre el proyecto, en particular respecto de los cinco ámbitos antes mencionados [6 ] . Sobre la base de estos comentarios, el Secretariado de la UNESCO y el Gobierno de los Países Bajos redactaron conjuntamente el proyecto final del Segundo Protocolo [7 ] .

La Conferencia Diplomática para la elaboración del Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado se celebró en La Haya del 15 al 26 de marzo de 1999. El 26 de marzo de 1999, la Conferencia aprobó por consenso el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturale s en caso de Conflicto Armado (en adelante: el Segundo Protocolo) [8 ] . El documento quedó abierto a la firma en La Haya, en el marco de las celebraciones del Centenario de la Primera Conferencia Internacional de Paz, el 17 de mayo de 1999, fecha en que fue firmado por 27 países. Permanecerá abierto a su firma en La Haya hasta el 31 de diciembre de 1999.

El Segundo Protocolo es adicional a la Convención de 1954, que sigue siendo el texto de base. Sólo los Estados que hayan ratificado la Convención de 1954 podrán ser Partes en el Segundo Protocolo. Durante todo el proceso de revisión se mantuvieron abiertas cuatro opciones sobre la técnica de modificación de tratados que debía emplearse para reformar la Convención de 1954. La primera consistía en enmendar la Convención de La Haya de 1954, cuyo inconveniente era que cualquier enmienda requeriría aprobación unánime de los Estados Partes de la Convención [9 ] ; como esto era prácticamente imposible, se descartó esta opción, a pesar de que algunos Estados la habían apoyado. La segunda opción era la aprobación de una convención nueva e independiente, lo cual habría requerido negociaciones substanciales y habría tenido la desventaja de crear dos sistemas separados. Por eso nunca se consideró realmente esta opción.

La tercera opción consistía en la aprobación de un Protocolo que tuviera por objetivo la revisión de la Convención de 1954. Aunque algunas delegaciones defendieron con firmeza esta opción, la mayoría de las delegaciones la rechazaron pues, también aquí se habría requerido unanimidad. La opción que finalmente prevaleció fue la cuarta, que propugnaba por que el nuevo tratado fuera un protocolo adicional que no modificara en modo alguno la Convención de 1954, sino que la complementara y fuera aplicable únicamente a los Estados que la ratificaran. Los Protocolos de 1977 adicionales a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 sirvieron de precedente muy útil. En consecuencia, se hicieron todos los esfuerzos para garantizar que cada disposición del Segundo Protocolo fuera, en efecto, adicional a la Convención de 1954.

La finalidad de este artículo es destacar las principales novedades incorporados al Segundo Protocolo y mencionar algunos puntos de entendimiento común que se manifestaron durante la Conferencia Diplomática pero que, como tales, no quedaron reflejados en el texto mismo del Segundo Protocolo, ni tampoco en el Acta Final de la Conferencia.

Medidas en tiempo de paz

En virtud del artículo 3 de la Convención de 1954, los Estados se comprometen a preparar, en tiempo de paz, la salvaguardia de los bienes culturales contra los efectos previsibles de un conflicto armado " adoptando las medidas que consideren apropiadas " . Pero la Convención no ofrece más detalles sobre las medidas que deben tomar los Estados.

El Segundo Protocolo se propone brindar una mayor guía a este respecto, para lo cual suministra ejemplos específicos de medidas concretas que deben tomarse en tiempo de paz [10 ]:

• la preparación de inventarios,
• la planificación de medidas de emergencia para la protección contra incendios o el derrumbamiento de estructuras,
• la preparación del traslado de bienes culturales muebles o el suministro de una protección adecuada in situ de esos bienes,
• la designación de autoridades competentes que se responsabilicen de la salvaguarda de los bienes culturales.

Estas medidas son de gran importancia práctica para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.

Naturalmente, para ello también se requieren re cursos financieros y conocimientos técnicos. Teniendo presente estas exigencias, el Segundo Protocolo dispone la creación de un Fondo para la Protección de los Bienes culturales en caso de Conflicto Armado [11 ] . El Fondo se constituye específicamente para brindar ayuda financiera o de otra índole en apoyo a las medidas preparatorias o de otra naturaleza que deban tomarse en tiempos de paz. Será administrado por el Comité para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, cuya creación se estipula igualmente en el Segundo Protocolo[12 ] . Los recursos del Fondo se obtendrán, inter alia , de contribuciones voluntarias de los Estados Partes en el Segundo Protocolo [13 ] . Algunos Estados habían propugnado por que las contribuciones fueran obligatorias, pero al final se rechazó esta propuesta.

Por otra parte, el Segundo Protocolo amplía la disposición - más bien general- relativa a la difusión, contenida en la Convención de 1954 [14 ] . Una vez más, se da una lista de ejemplos concretos de medidas de difusión, especialmente para las autoridades militares y civiles que asumen responsabilidades respecto de la aplicación del Segundo Protocolo. Estas autoridades deben estar perfectamente familiarizadas con el Protocolo y, para tal efecto, los Estados Parte deberán, según convenga [15 ] : 

• incorporar a sus reglamentos militares orientaciones e instrucciones relativas a la protección de los bienes culturales, 
• en colaboración con la UNESCO y las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales pertinentes, preparar y llevar a cabo programas de formación y educación en tiempo de paz, 
• por conducto del Director General de la UNESCO, comunicarse recíprocamente información relativa a las leyes, disposiciones administrativas y medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en los apartados a) y b),
• por conducto del Director General de la UNESCO, comunicarse lo antes po sible recíprocamente las leyes y disposiciones administrativas que adopten para garantizar la aplicación del Protocolo.

La experiencia del Comité Internacional de la Cruz Roja demuestra ampliamente la gran importancia que tiene la difusión cuando se trata de asegurar el respeto por el derecho internacional humanitario.

Respeto por los bienes culturales

A. Todos los bienes culturales

El artículo 4 de la Convención de 1954 dispone que, en caso de conflicto armado, los bienes culturales no podrán ser objeto de ningún acto de hostilidad ni utilizarse para fines que pudieran exponerlos a destrucción o deterioro. No obstante, añade a continuación que pueden dejar de cumplirse ambas obligaciones en caso de que " una necesidad militar impida de manera imperativa su cumplimiento " . En su revisión, el Profesor Boylan había señalado que, respecto del principio fundamental de protección contenido en la Convención de 1954, la falta de una clara definición de esta exención constituía un punto débil de carácter grave [16 ].

Si bien los orígenes del principio de necesidad militar se remontan al Código de Lieber [17 ] , la restricción a la necesidad militar imperativa sólo se codificó por vez primera en el derecho internacional en el Reglamento de La Haya de 1907, que limita la destrucción o la incautación de la propiedad del enemigo a lo exigido imperativamente por las necesidades de la guerra [18 ] . La Convención de 1954 adopta esta noción pues no había muchos otros límites establecidos aplicables a la conducción de hostilidades [19 ] .

No obstante, como lo demuestra la historia, el concepto de necesidad militar no ha limitado de manera significativa la manera de conducir la guerra. La Segunda Guerra Mu ndial, por ejemplo, se libró bajo la restricción de que no se podía destruir ningún bien a menos que así lo exigiera una necesidad militar imperativa. Pero aun así, se destruyeron ciudades completas.

Parece ser que la noción de necesidad militar imperativa es demasiado vaga para constituir una limitación efectiva a la manera de conducir la guerra. Incluso los juristas militares que participaron en la Conferencia Diplomática admitieron que era difícil enseñar a sus tropas cómo interpretar el concepto y trabajar con él. En general, las cuestiones para las que se aceptan cláusulas discrecionales basadas en la necesidad militar son las que no se podían reglamentar; y las cuestiones no reglamentadas constituyen un ámbito propicio para la evolución del derecho. Pero para que así sucediera, había que cambiar el principio militar inherente a la máxima " Confía en el buen juicio de los generales " [20 ] y reemplazarlo por criterios objetivos vinculantes para los militares. La meta de la Conferencia Diplomática era dar un contenido a la noción de necesidad militar imperativa, con miras a ampliar su significado y su efecto.

Necesidad militar imperativa de cometer actos de hostilidad

Esa meta se alcanzaría, en gran parte, si los ataques se limitaran a objetivos militares. No hay que olvidar que la Convención de 1954 fue aprobada mucho antes de los Protocolos de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949. Su redacción se hizo con la experiencia de la Segunda Guerra Mundial como telón de fondo, en una época en la que aún se consideraba aceptable atacar ciudades enteras. En medio de una guerra semejante, la Convención de 1954 procuraba proteger los bienes culturales de valor.

En 1977, el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflic tos armados internacionales (Protocolo I), acabó con este enfoque [21 ] . En lo sucesivo, sólo podían ser objeto de ataques los objetivos militares –definidos con mayor claridad y seleccionados más cuidadosamente -. Los civiles y los bienes civiles no podían ser blanco de ataques directos. Este enfoque es un claro ejemplo de cómo el derecho internacional humanitario establece un equilibrio entre las necesidades militares y las humanitarias: permite los ataques que son necesarios, pero establece estrictos límites humanitarios.

Era entonces evidente que cualquier mejora de la Convención de 1954 debía reflejar este moderno enfoque: generalmente, los bienes culturales son bienes civiles y como tales, no deben ser atacados; sólo pueden ser objeto de ataque si se convierten en un objetivo militar. Este enfoque cuenta también con la ventaja de que ofrece una respuesta más clara al interrogante de cuándo pueden atacarse los bienes culturales.

La definición de objetivo militar contenida en el artículo 52(2) del Protocolo adicional I fue uno de los mayores logros de la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados (CDDH) – convocada por el Gobierno suizo en 1974-, que el 8 de junio de 1977 aprobó el Protocolo adicional I. Durante la Conferencia Diplomática de 1999 que suscribió el Segundo Protocolo de La Haya, algunos Estados que no son Partes en el Protocolo adicional I, como Estados Unidos, Turquía e India, confirmaron que esta disposición tiene carácter de derecho consuetudinario. Esto ilustra cómo la Conferencia Diplomática buscaba también reafirmar ciertas normas de derecho humanitario, a la vez que desarrollaba otras.

La definición de objetivo militar contiene dos criterios que deben cumplirse de manera acumulativa antes de poder proceder a la destrucción, toma o neutralización de un bien. Éstos tienen que ver con la naturaleza, ubica ción, finalidad o utilización de los bienes y con la ventaja militar que se pretende alcanzar con su destrucción, captura o neutralización. La naturaleza, ubicación, finalidad o utilización de los bienes deben ser tales que " contribuyan eficazmente a la acción militar " . La ventaja militar debe ser " definida, [... ] en las circunstancias del caso " . Estos criterios tienen tanta claridad como pudo negociarse durante la CDDH y son bastante estrictos.

La noción de objetivo militar, como tal, incorpora la idea de necesidad militar. Una vez que un bien adquiere el carácter de objetivo militar, puede ser destruido, capturado o neutralizado, salvo en ciertas excepciones. Esta simple norma reconoce la necesidad militar de atacar determinados bienes durante la guerra. Al restringir esos bienes a los que constituyen objetivos militares, dicha norma introduce la noción de que la guerra tiene límites. De esta manera, el concepto de objetivo militar incorpora el equilibrio que establece el derecho humanitario entre los intereses militares y las preocupaciones humanitarias.

El requisito establecido por la Convención de 1954 de que la necesidad militar deber ser " imperativa " , queda suficientemente claro en el artículo 6 del Segundo Protocolo mediante la segunda condición: siempre y cuando no exista otra alternativa. En consecuencia, prácticamente nunca podrá invocarse la necesidad militar para justificar un ataque a los bienes culturales que obstaculicen el paso de un ejército en avanzada, pues casi siempre existen otras alternativas para eludir dichos bienes. Esto quiere decir que cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares y uno de ellos es un bien cultural, no deberá atacarse este último. De hecho, esta disposición incluye los bienes culturales entre los objetivos militares que, de conformidad con el artículo 57(3) del Protocolo I, no deberán atacarse [22 ] .

La protección de los bienes cultura les queda aumentada en cuanto el concepto de objetivo militar - reconocido y empleado tan ampliamente que ha pasado a ser parte del derecho internacional consuetudinario- se utiliza para definir la excepción de la necesidad militar. La norma de que sólo los objetivos militares pueden ser objeto de ataques es ahora parte esencial de los manuales militares y de la formación militar en el mundo entero. Como lo manifestaron muchos delegados en la Conferencia Diplomática, es importante contar con un texto sencillo que sea fácil de utilizar y de enseñar. El concepto de objetivo militar cumple con estas exigencias mucho mejor que la vaga noción de necesidad militar.

El texto final del artículo 6 del Segundo Protocolo está basado en propuestas sometidas por Austria y por el CICR. La propuesta de Austria rezaba así: " La necesidad militar imperativa, de conformidad con el artículo 4, párrafo 2 de la Convención, puede invocarse únicamente cuando no exista otra alternativa factible para dar cumplimiento a la misión, siempre que prevalezcan las razones para recurrir a dicha invocación " . La propuesta del CICR rezaba así: " Todos los bienes que constituyan bienes culturales pierden su protección general desde el momento en que se conviertan en objetivos militares, es decir, cuando se utilicen para contribuir eficazmente a la acción militar y cuando su destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida " .

Como los delegados manifestaron que ambas propuestas tenían sus méritos y eran en realidad complementarias, se conformó un Grupo de Trabajo sobre el Capítulo 2, presidido por la delegación de Austria, cuya tarea era combinar las dos propuestas presentadas. La propuesta austríaca se proponía definir el carácter " imperativo " de la necesidad militar, mientras que la finalidad de la propuesta del CICR era utilizar el concepto de objetivo militar para dar contenido al pr incipio de necesidad militar. Se criticó a la propuesta del CICR el hecho de destacar sólo la utilización de los bienes culturales que pudieran constituir una eficaz contribución a la acción militar, mientras que el artículo 52(2) del Protocolo I adicional especifica que tanto la utilización como la naturaleza, la ubicación o la finalidad de los bienes pueden representar una contribución eficaz a la acción militar. Muchos delegados, en su mayoría de los países de la OTAN, manifestaron que cualquier definición de objetivo militar tenía que corresponder exactamente a la definición contenida en el artículo 52(2) del Protocolo I.

En consecuencia, el Grupo de Trabajo decidió incluir al comienzo del Protocolo una definición de objetivo militar y, en el artículo 6 al definir los actos de hostilidad permitidos contra los bienes culturales, limitar éstos a los bienes " que, por su utilización, se han convertido en objetivo militar " . Pero incluso al interior del Grupo de Trabajo muchas delegaciones expresaron su preocupación respecto de la restricción del término " por su utilización " , según el cual los bienes culturales podrían convertirse en objetivo militar únicamente por su utilización y no por su ubicación, por ejemplo. Cuando se presentó nuevamente en plenaria el proyecto redactado por el Grupo de Trabajo sobre el Capítulo 2, la cuestión de la utilización y de la ubicación era a todas luces demasiado polémica y un significativo número de delegaciones no consideró aceptable el texto.

Las delegaciones egipcia y griega fueron las que más activamente apoyaron la restricción según la cual los bienes culturales podrían convertirse en objetivo militar únicamente por su utilización. Argumentaron que los bienes culturales que no fueran utilizados de ningún modo para una acción militar, nunca debían ser objeto de ataques. Si la mera ubicación de un bien cultural lo transformara en un objetivo militar , se vería muy disminuida la protección de los bienes culturales. Añadieron que para que un bien cultural se convirtieran en objetivo militar era necesario que existiera una acción positiva del titular de tal bien, enfoque que apoyó el CICR.

Tras haberse convenido que la naturaleza y la finalidad de los bienes culturales nunca podrían hacer de ellos un objetivo militar, todo el debate se centró en la cuestión de la ubicación. El Comentario del CICR al Protocolo I de 1977 señala que el Grupo de Trabajo de la Comisión III introdujo el criterio de ubicación sin explicar sus razones para ello [23 ] . Lo mismo podría decirse del Segundo Protocolo. No se dieron verdaderas razones para explicar por qué debía incluirse la ubicación.
Un ejemplo - de ubicación- comúnmente citado en la Conferencia Diplomática fue el de los puentes históricos. Pero este ejemplo es engañoso porque es en realidad la utilización de esos puentes lo que puede constituir una contribución eficaz a la acción militar.

La delegación canadiense dio otro ejemplo específico de ubicación: la retirada de las tropas podría ser bloqueada por una muralla histórica que de estar ubicada en un valle o puerto de montaña, quizá no habría ningún paso posible alrededor de ella. Como rodearla tomaría mucho tiempo, el jefe militar tendría que, o bien cobrar víctimas, o bien atravesarla. En tal caso, la muralla histórica no estaría siendo utilizada para una acción militar y se convertiría en objetivo militar únicamente por su ubicación. Este ejemplo no parece ser muy realista pues, por lo general, tales murallas no se construyen en valles ni en puertos de montaña. Aunque no se explicó muy bien la necesidad de recurrir al criterio de ubicación, varias delegaciones, en su mayoría de países miembros de la OTAN, insistieron enérgicamente en ella.

El comentario del CICR sobre el Protocolo I adicional da los siguientes ejemplos de bienes que, en virtud de su ubicación , contribuyen eficazmente a la acción militar: un puente u otra construcción, o un lugar que por su ubicación revista especial importancia para las operaciones militares, ya sea porque se trata de un lugar que debe ser capturado, ya porque es importante evitar que el enemigo lo capture, o porque se debe obligar al enemigo a evacuarlo [24 ] .

Tal como se mencionó anteriormente con respecto a los puentes históricos, es en realidad la utilización de una construcción o de un lugar lo que hace que se conviertan en objetivo militar.

En cuanto a los lugares que por su ubicación deben ser conquistados, se planteó la cuestión en la CDDH sobre cuál sería la situación si un beligerante en una zona de combate, para evitar que el ejército enemigo se estableciera en un zona determinada o pasara por dicha área, recurriera, por ejemplo, a una descarga de fuego [25 ] . De acuerdo con el Comentario, no cabe mucha duda de que en tal caso la zona debe considerarse objetivo militar y, por ende, tratarse como tal [26 ] . Obviamente, una situación como ésta sólo podría presentarse en áreas limitadas y no en vastas extensiones de territorio. Se aplica fundamentalmente a pasos estrechos, cabezas de puente o puntos estratégicos tales como colinas o puertos de montaña [27 ] .

Ninguno de estos ejemplos constituye prueba convincente de la necesidad de identificar bienes culturales como blanco, en razón de su ubicación. Sí existen, en cambio, pruebas legales convincentes para afirmar que lo que en últimas convierte los bienes culturales en objetivo militar es la utilización que de ellos se haga. Ya en 1907, el artículo 27 del Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre estipulaba que " en los sitios y bombardeos deberán tomarse todas las medidas necesarias para respetar, en cuanto sea posible, los edificios consagrados al Culto, a las Artes, a las Ciencias o a la Beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los centros de reunión de enfermos y heridos, siempre que no se utilicen al mismo tiempo esos edificios con un fin militar " (resaltado del autor). Este texto confirma que es su utilización lo que hace que estos bienes pierdan su protección.

El Comentario del CICR sobre el artículo 53 del Protocolo I adicional ratifica este punto de vista. El artículo 53 prohibe la utilización de los bienes culturales en apoyo al esfuerzo militar [28 ] . El Comentario señala que " Emplear los bienes protegidos en apoyo del esfuerzo militar sería una violación evidente del presente artículo 53, pero ello no daría necesariamente derecho a atacarlos. Este derecho, en la medida en que se admita que existe respecto de unos bienes de valor excepcional, dependería de la condición, o no, que tengan éstos de objetivo militar, tal y como se define en el artículo 52 ( Protección general de los bienes de carácter civil ), párrafo 2 " [29 ] . " No se podría, por ejemplo, destruir un bien cultural cuya utilización no contribuya a la acción militar, ni uno que haya servido temporalmente de refugio a los combatientes, pero que ya no se use como tal " [30 ] .

En el Segundo Protocolo, fruto de una avenencia, la frase " que por su utilización se han convertido en bienes militares " se cambió por " que por su función han sido transformados en bienes militares " . Esto representa un doble cambio. Primero, la palabra " utilización " fue reemplazada por " función " , que no aparece en la definición de objetivo militar. Segundo, la expresión " se han convertido en " fue reemplazada por las palabras " hayan sido transformados en " .

Por lo que atañe al nuevo texto, hubo un claro entendimiento con respecto a que la palabra " función " se refería al mismo tiempo a algo que de h echo estaba funcionando. Por ejemplo, un fuerte antiguo que no estuviera funcionando como tal, no podría considerarse como objetivo militar. Además, en el nuevo texto se buscaba dar la idea de la exigencia de un papel activo del titular del bien cultural, en la medida en que éste ha transformado dicho bien en un objetivo militar. Esta transformación únicamente podría suceder mediante la utilización.

Sólo forzando la imaginación podría el término función abarcar el sentido de ubicación: el ejemplo de la muralla histórica que bloquea la retirada de los soldados podría caer dentro del ámbito del nuevo texto, en la medida en que la muralla, que funciona para bloquear una retirada, es transformada por las circunstancias en un objetivo militar. Pero en la vida real, no es éste el problema que enfrentan los bienes culturales en el campo de batalla. En la vida real, el problema es que los bienes culturales son objeto de ataques incluso cuando no son utilizados en una acción militar, o son objeto de ataques indiscriminados. En la vida real la norma debería ser simple: no se podrá atacar los bienes culturales que no se utilizan para contribuir eficazmente a la acción militar y cuya destrucción, captura o neutralización no ofrezca una ventaja militar definida. Es difícil imaginar cómo podrían los jefes militares enseñar otra cosa a sus soldados.

Es sorprendente que los juristas militares, que piden textos sencillos de enseñar y de aplicar, discutan tanto sobre una distinción de poca importancia que será difícil de aplicar y de enseñar. Era evidente la razón por la que algunos delegados defendieron con insistencia que se empleara únicamente el término utilización. La mera ubicación de las pirámides en Egipto o de los templos en las islas de Grecia nunca debe servir de pretexto para atacar esos bienes. La insistencia en cambiar utilización por función es difícil de entender cuando el único ejemplo que se pudo dar es el de una muralla antigua que obstruye un pas o. Se habría podido tratar fácilmente este ejemplo en el ámbito de la excepción a la prohibición de la utilización de los bienes culturales, lo que habría así dejado un sistema coherente, claro y simple en su totalidad. Cabe esperar que éste se enseñe y aplique de esta forma.

Necesidad militar imperativa de utilización de los bienes culturales

La Convención de 1954 también acepta la utilización de los bienes culturales para una acción militar si dicha utilización es necesaria por razones de necesidad militar imperativa. El mismo problema que acabamos de tratar se aplica a la excepción relativa a la utilización de los bienes culturales: no es muy claro el contenido de la excepción y con una mayor precisión mejoraría la protección de los bienes culturales.

Es difícil imaginar una prohibición absoluta de la utilización de los bienes culturales para una acción militar, pues, en efecto, puede haber situaciones en las que por una buena razón, los militares necesitan usar bienes culturales. Un ejemplo típico es el caso de las tropas en retirada que, para su defensa, necesitan refugiarse en un bien cultural. Puesto que la excepción está prevista únicamente para los casos de necesidad militar " imperativa " , sólo puede recurrirse a tal utilización del bien cuando no se dispone de ninguna otra alternativa. Por lo tanto, el Segundo Protocolo estipula que sólo se puede recurrir a una dispensa fundamentada en la necesidad militar imperativa " cuando y durante todo el tiempo en que resulte imposible elegir entre esa utilización de los bienes culturales y otro método factible para obtener una ventaja militar equivalente " [31 ] .

Por último, hay que señalar que la decisión de atacar o de utilizar los bienes culturales sobre la base de las excepciones antes expuestas sólo la podrá tomar un oficial que tenga a su mando u na fuerza de dimensión igual o superior a la de un batallón, o de menor dimensión cuando las circunstancias no permitan actuar de otra manera [32 ] .

B. Los bienes culturales bajo protección reforzada

La Convención de 1954 establece un sistema de protección especial. Este sistema fue concebido para un número restringido de refugios destinados a preservar bienes culturales muebles, de centros en los que se encuentran monumentos y de otros bienes culturales inmuebles de importancia muy grande [33 ] . La protección especial puede obtenerse mediante la inscripción en el Registro Internacional de Bienes Culturales bajo Protección Especial [34 ] . El sistema está concebido para preservar bienes culturales como el Palacio de Versalles, en Francia, o el Taj Mahal, en la India.

Desafortunadamente, el sistema de protección especial ha tenido un éxito muy limitado. Sólo se han inscrito en el Registro un centro monumental y ocho refugios [35 ] . En 1994 se retiraron de la lista tres refugios, así que sólo quedan un centro monumental y cinco refugios. Existen muchas razones que explican el reducido número de bienes inscritos. La primera radica en que para el ingreso a la lista se exige que el bien cultural se encuentre a suficiente distancia de un gran centro industrial o de cualquier objetivo militar importante [36 ] . En varios casos, es prácticamente imposible que se cumpla esta condición, pues muchos bienes culturales valiosos se encuentran ubicados en el corazón de ciudades rodeadas de objetivos militares potenciales.

Además, no existe un acuerdo respecto de lo que constituye una distancia suficiente y por ende es difícil preparar un formulario de solicitud de inscripción o evaluar una solicitud. Es ésta otra indicación más de que la Convención de 1954 se aprobó mucho antes de que los progresos alcanzados en derecho humanitario se plasmaran en los Protoc olos adicionales de 1977 y mucho antes de que la evolución tecnológica consiguiera medios y métodos de guerra que permiten alcanzar el blanco con mayor precisión.

El proceso de inscripción se vio también afectado por razones de tipo político. Los Estados pueden objetar el ingreso al Registro y así lo han hecho, argumentando motivos diversos, tales como que la autoridad solicitante no era el representante legítimo del país en cuestión [37 ] .

Por estas razones, el Segundo Protocolo suprimió el criterio de distancia y restringió de manera estricta la posibilidad de interponer objeciones. En el nuevo sistema, para que pueda incluirse un bien en la nueva Lista de Bienes Culturales bajo Protección Reforzada (la Lista) [38 ] , éste debe cumplir tres requisitos:

• que sea un patrimonio cultural de la mayor importancia para la humanidad;
• que esté protegido por medidas nacionales adecuadas, jurídicas y administrativas, que reconozcan su valor cultural e histórico excepcional y garanticen su protección en el más alto grado;
• que no sea utilizado con fines militares o para proteger instalaciones militares, y que haya sido objeto de una declaración de la Parte que lo controla en la que se confirme que no se utilizará para esos fines.

La decisión de otorgar o denegar la protección reforzada sólo puede tomarse sobre la base de estos criterios. Además, las objeciones a la concesión deberán ser precisas y apoyarse en hechos [39 ] . Se resuelven así de manera clara las deficiencias del anterior sistema.
El hecho de que se use ampliamente la Lista de Bienes Patrimonio de la Humanidad establecida durante la Convención de París de 1927, relativa a la protección de los bienes naturales y culturales patrimonio de la humanidad - en la que están incluidos 582 sitios- constituyó un incentivo para tratar de hacer funcionar el Registro Internacional de Bienes Culturales bajo Protección Reforzada. Pero los esfuerzos del pasado demostraron que esto sólo podría lograrse si se ajustaban las condiciones y procedimientos, para corregir los anteriores defectos [40 ] .

La utilidad de una lista como ésta reside en su renombre mundial: su simple existencia debe constituir una eficaz herramienta de prevención y protección. La UNESCO debía recordar a las partes beligerantes la existencia de la lista y señalarles que cualquier utilización militar de un bien incluido en la lista o cualquier ataque en su contra constituiría un crimen de guerra grave (véase abajo). La perpetración de cualquiera de estos actos tendría además implicaciones políticas negativas graves. Cuando en tiempo de guerra no se disponía de una lista, como fue el caso de los ataques contra Dubrovnik, la UNESCO se valió de la Lista de Bienes Patrimonio de la Humanidad, la cual no se había establecido necesariamente para utilizarse en la guerra. Gracias a ello, Dubrovnik resultó protegida, en mayor o menor grado. Este ejemplo ha servido para reforzar la convicción de que sería útil tener una lista de los bienes culturales excepcionalmente valiosos que deberían gozar de protección durante un conflicto armado. Esta convicción fue claramente expresada por los Estados representados en la Reunión Preparatoria que se realizó en Viena, en mayo de 1998.

Dado que el Segundo Protocolo es adicional a la Convención de 1954, y no la enmienda, no podía tocarse el sistema de protección vigente, y se hacía necesario constituir un sistema completamente nuevo. Como el sistema existente sólo ha alcanzado un éxito muy limitado, se quiere obviamente comenzar a utilizar el nuevo sistema. Los Estados que deseen registrar cualquier bien deben solicitar la inscripción de éste en la nueva Lista de Bienes Culturales bajo Protección Reforzada, constituida por el Segundo Protocolo, y los Estados cuyos bienes han sido registrad os en la lista anterior deben solicitar su transferencia a la nueva lista.

El hecho de que se haya creado un sistema nuevo explica también por qué tuvo que usarse un nuevo nombre. Seguir usando la expresión " protección especial " habría implicado una enmienda al sistema de protección especial existente. Como el Protocolo era obviamente complementario, había que usar un nuevo nombre y crear un sistema nuevo, separado del anterior.

De conformidad con la Convención de 1954, la protección especial consiste en el hecho de que la inmunidad de un bien cultural sólo puede suspenderse " en casos excepcionales de necesidad militar ineludible " [41 ] . Estos términos implicaban un criterio más estricto que para otros bienes culturales, para los que había una derogación en caso de " necesidad militar imperativa " No obstante, en la práctica no estaba claro cuáles eran los " casos excepcionales de necesidad militar ineludible " .
El Segundo Protocolo aclaró la ley definiendo con mayor precisión cuándo un bien cultural que se encuentra bajo protección reforzada pierde su protección, es decir, " cuando y durante todo el tiempo en que la utilización del bien lo haya convertido en un objetivo militar " , y un " ataque sea el único medio factible para poner término a la utilización de ese bien " que lo ha convertido en objetivo militar [42 ] .

La pérdida de la protección reforzada está condicionada a que la utilización del bien cultural lo convierta en un objetivo militar. El término " utilización " no se reemplazó por el de " función " , como sí fue el caso para el sistema de protección general de todos los bienes culturales, pues, según se argumentó, la contrapartida para obtener la protección reforzada era la no utilización. Como se indicó antes, una de las condiciones para registrar un bien bajo protección reforz ada es abstenerse de utilizarlo con fines militares y hacer una declaración mediante la cual se confirme que no se utilizará para tales fines. Se argumentó que como existe una promesa de no utilización, sólo a causa de la utilización puede perderse la protección reforzada. Se sostuvo además que restringir sólo a los casos de utilización la pérdida de protección de un bien cultural bajo protección reforzada era una parte esencial del nivel " reforzado " de protección ofrecido por el sistema de protección reforzada. No obstante, este argumento es erróneo.

Un malentendido frecuente es que existe una diferencia en el nivel de protección acordada a los bienes culturales según se encuentren bajo protección general o bajo protección reforzada - y, en efecto, los nombres sugieren que existe tal diferencia -. Pero, de hecho, no existe un nivel de protección más bajo o más alto. La protección básica es la misma: el bien no puede ser destruido, capturado ni neutralizado. Una vez se pierde la protección, se pierde para siempre: " si se utiliza, se pierde la protección " . Existen diferencias menores en cuanto al nivel de mando requerido para ordenar un ataque, a las intimaciones que deben hacerse y a la exigencia de otorgar un plazo razonable a las fuerzas opositoras para que remedien la situación (véase más adelante), pero estas diferencias en nada cambian la pérdida básica de protección.

No existe diferencia en el nivel de protección y no hace falta distinguir dos formas distintas en que un bien cultural puede convertirse en objetivo militar. ¿Cuál es entonces la diferencia entre protección reforzada y protección general? La principal diferencia no reside en las obligaciones del agresor sino en las del titular del bien cultural. En el caso de la protección general, el titular del bien tiene derecho, se es necesario, a convertir el bien en objetivo militar utilizándolo para una acción militar. En el caso de la protección reforzada, el titular del bien nunca tiene derecho a convertir el bien en objetivo militar utilizándolo para una acción militar. Por lo tanto, para poder registrar un bien en la Lista se requiere que el Estado Parte se cuestione seriamente si alguna vez necesitará dicho bien para fines militares y dé a tal pregunta una respuesta negativa.

Utilizar con fines militares un bien incluido en la Lista equivaldría a una violación grave del Segundo Protocolo y el infractor estaría sujeto a una sanción penal como criminal de guerra (véase más adelante). Así pues, el término " protección reforzada " induce a error.

a esencia del sistema es que se aplica a una forma de " protección registrada " o " certificada " . El titular del bien registra o certifica su promesa de que el bien nunca se utilizará con fines militares. En consecuencia, el bien nunca podrá convertirse en objeto de un ataque. La ventaja de registrar un bien en la Lista es que un adversario estará particularmente consciente de ello y cualquier ataque contra el bien implicará graves consecuencias para el perpetrador (véase más adelante).

El registro de un bien en la Lista de Bienes Culturales bajo Protección Reforzada puede compararse a una declaración reconocida internacionalmente por la que se establezca una localidad no defendida [43 ] . Lo ideal es hacer dicha declaración en tiempo de paz ya que así se garantiza que todo esté instalado en caso de que estalle un conflicto armado.

Condiciones para el ataque

A. Los bienes culturales en su conjunto

Una vez que, por su función, un bien cultural se ha convertido en objetivo militar y no existe otra alternativa posible, pierde su protección contra cualquier ataque. No obstante, el Segundo Protocolo incluye una condición adicional a la autorización del ataque, que concede un nivel suplementario de protección al bien cultural que se ha convertido en objetivo militar, protección que va más allá de la protección de la que se benefician todos los bienes civiles. En efecto, en caso de ataque, cuando las circunstancias lo permitan, se deberá dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces [44 ] . Esta obligación no se contemplaba en la Convención de 1954. La obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces también se aplica para los ataques que pueden afectar a la población civil [45 ] . Esto demuestra cómo, en varios aspectos, la protección de los bienes culturales se asemeja a la protección de la población civil como tal, y va más allá de la protección de otros bienes civiles.
Además, un ataque sobre un bien cultural sólo puede ser ordenado por un oficial que tenga a su mando una fuerza de dimensión igual o superior a la de un batallón, o de menor dimensión cuando las circunstancias no permitan actuar de otra manera [46 ] .

B. Los bienes culturales bajo protección reforzada

En virtud de la Convención de 1954, un ataque a un bien cultural que se encuentre bajo protección especial sólo puede ser ordenado por " el jefe de una formación igual o superior en importancia a una división " y " siempre que las circunstancias lo permitan, la decisión de suspender la inmunidad se notificará a la Parte adversaria, con una antelación razonable " [47 ] .

El Segundo Protocolo procura que estas condiciones sean más rigurosas. No obstante, no se tuvo éxito en un esfuerzo para que la obligación relativa de dar aviso se transformara en obligación absoluta, ni en el esfuerzo concomitante, apoyado por el CICR, para exigir que la decisión de lanzar un ataque se tomara al más alto nivel del Gobierno. En efecto, hubiera tenido sentido exigir que la decisión se tomara al más alto nivel del Gobierno dadas las implicaciones políticas de ello. Sin embargo, varios delegados expusieron argumentos en contra de esta propuesta. Aunque reconocieron que en algunos países una decisión como ésta probablemente se tomaría al más alto nivel del Gobierno - por ejemplo si el Jefe del Estado es el Comandante en Jefe de las fuerzas armadas -, consideraban que había mucha diversidad en las estructuras políticas de los países del mundo como para imponer una obligación semejante. En consecuencia, lo que el Segundo Protocolo exige es que el ataque sea ordenado por el más alto nivel operacional de mando.

Por otra parte, se rechazó una propuesta que planteaba transformar en obligación absoluta el que todo ataque fuera ordenado a dicho nivel, que se hiciera una advertencia previa y eficaz y que se otorgara un plazo razonable a las fuerzas opositoras para remediar la situación. Varios delegados manifestaron que si sus tropas fueran atacadas desde un bien cultural amparado por la protección reforzada, considerarían excesivo tener que cumplir esas condiciones y verse impedidos para responder al fuego inmediatamente. Así pues, se queda eximido de estas tres obligaciones si las circunstancias no permiten cumplirlas " por exigencias de legítima defensa inmediata " [48 ] . Con todo, esto representa un progreso en relación con la Convención de 1954, pues es mucho más alto el nivel al que debe ordenarse el ataque y se ha limitado considerablemente la imprecisa expresión " siempre que las circunstancias lo permitan " . Además, la exigencia de otorgar un plazo razonable a las fuerzas adversarias para remediar la situación, agrega otro nivel suplementario de protección.

No se examinó una propuesta anterior presentada por el CICR encaminada a que la protección de los bienes culturales bajo protección reforzada se asemejara a la proporcionada a las unidades sanitarias. Según el artículo 21 del Convenio de Ginebra para aliviar la sue rte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, la protección a la que tienen derecho las unidades sanitarias no podrá cesar " más que en el caso de que se los utilice, fuera de sus deberes humanitarios, a fin de cometer actos perjudiciales para el enemigo. Sin embargo, la protección puede cesar sólo después de una intimación dando, en todos los casos oportunos, un plazo razonable y que no haya surtido efectos " . Se consideraba que los hospitales merecían una categoría especial de protección, más allá de la otorgada a otros bienes civiles.

Precauciones durante un ataque

Gracias a la introducción de la noción de objetivo militar, se pudieron incluir también otras normas relativas a la conducción de hostilidades contenidas en el Protocolo adicional I de 1977. Así pues, el Segundo Protocolo incorpora las normas contenidas en el artículo 57 del Protocolo I y las aplica específicamente a los bienes culturales. De hecho, el artículo 57 ya cubre los bienes culturales, pues se aplica a los bienes civiles, y todos los bienes culturales son, en principio, bienes civiles por naturaleza. No obstante, se consideró útil reafirmar estas normas y explicarlas de manera más clara en relación con los bienes culturales, en particular.

Precauciones contra el efecto de las hostilidades

Lo mismo puede decirse del artículo 58 del Protocolo I adicional que versa sobre las precauciones contra los efectos de los ataques, las denominadas precauciones pasivas que debe tomar el defensor (en paralelo con las precauciones activas que debe tomar el atacante). El artículo 8 del Segundo Protocolo aplica, adaptándolas convenientemente a los bienes culturales, las normas contenidas en el artículo 58 del Protocolo I.

Responsabilidad penal individual

1El artículo 28 de la Convención de 1954 exige a los Estados que " dentro del marco de su sistema de derecho penal, [tomen ] todas las medidas necesarias para descubrir y castigar con sanciones penales o disciplinarias a las personas, cualquiera que sea su nacionalidad, que hubieren cometido u ordenado que se cometiera una infracción de la presente Convención. " [49 ]

En gran parte, esta disposición se ha quedado en letra muerta, principalmente porque no establece la lista de las violaciones que requieren sanción penal. La experiencia del Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario del CICR confirma que dicha lista es esencial si se pretende instituir a nivel mundial un sistema completo y coherente de represión penal de los crímenes de guerra.

Éste es uno de los principales ámbitos en los que el Segundo Protocolo aclara y desarrolla el derecho humanitario con respecto a los bienes culturales. Elaborado a partir del Protocolo I adicional y del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el artículo 15 define 5 actos que constituyen violaciones graves que exigen una sanción penal si se cometen de manera intencional y en violación de la Convención de 1954 o de su Segundo Protocolo:

• hacer objeto de un ataque a un bien cultural bajo protección reforzada,
• utilizar los bienes culturales bajo protección reforzada o sus alrededores inmediatos en apoyo de acciones militares,
• causar destrucciones importantes en los bienes culturales protegidos por la Convención y el Protocolo [Segundo ] o apropiárselos a gran escala,
• hacer objeto de un ataque a un bien cultural protegido por la Convención y por el Protocolo [Segundo ] ,
• robar, saquear o h acer un uso indebido de los bienes culturales protegidos por la Convención, y perpetrar actos de vandalismo contra ellos.

Pero la definición de violaciones graves no es suficiente para garantizar que se castigue realmente a las personas que las cometan. Para lograrlo se necesitarían además medidas eficaces para hacer cumplir la ley a nivel nacional. Para un eficaz desempeño en este ámbito, hay que aprobar leyes de aplicación que cubran dos aspectos: (a) la penalización de las violaciones, y (b) el establecimiento de competencia para enjuiciar o extraditar.

Penalización de las violaciones

Por lo que atañe a la necesidad de penalizar las violaciones en la legislación interna, los Estados tienen, en virtud del Segundo Protocolo, la obligación específica de aprobar todas las medidas necesarias para que las cinco violaciones graves antes mencionadas se incluyan en el derecho interno como delitos graves y se los haga punibles con las penas apropiadas. Gracias a esta legislación, se garantizaría que, en la práctica, se haga cumplir la prohibición de cometer cualquiera de las graves violaciones del Segundo Protocolo.
Por lo que atañe a las cuestiones relativas a los delitos conexos (por ejemplo, la complicidad y la instigación), así como a la responsabilidad del mando y a las defensas, se descartó la propuesta original de elaborar reglas sobre el tema, y se prefirió establecer la obligación de cumplir los principios generales del derecho y el derecho internacional a este respecto [50 ] . Estas normas han sido reafirmadas con toda autoridad en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y muchos delegados consideraron que no era necesario repetirlas en un " minicódigo penal " .

Jurisdicción

La lista de violaciones graves está basada en propuestas presentadas por Austria y el CICR al Grupo de Trabajo sobre el Capítulo 4. Esto explica por qué contiene dos tipos de violaciones.

a) Las tres primeras violaciones corresponden a aquéllas que en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo I adicional se han denominado " infracciones graves " , y están basadas en una propuesta presentada por Austria. Sobre la base de la jurisdicción universal, los Estados tienen la obligación de enjuiciar o extraditar a todo inculpado de haber cometido cualquiera de esas violaciones. Existen disposiciones específicas y detalladas que regulan el procesamiento y la extradición del delincuente [51 ] . Según afirmó el Presidente del Grupo de Trabajo, desde el punto de vista del derecho penal internacional, estas disposiciones constituyen un gran éxito pues incluyen todos los elementos necesarios para conformar un sistema coherente de enjuiciamiento y de extradición [52 ] .

Por lo que atañe a las violaciones específicas incluidas en esta categoría, es interesante resaltar que las dos primeras violaciones se refieren a los bienes culturales bajo protección reforzada, y que tanto los ataques en su contra como su utilización constituyen violaciones graves. De conformidad con el Protocolo I de 1977, sólo el ataque constituye una infracción grave y sólo en la medida en que cause amplia destrucción [53 ] . En el Segundo Protocolo, en cambio, se establece un equilibrio entre la responsabilidad penal del atacante y la del defensor.

No se aceptó una propuesta planteada por el delegado de China para prohibir los daños colaterales a los bienes culturales bajo protección reforzada, lo que hubiera significado un gran progreso en el sistema existente. Como el Segundo Protocolo exige a las partes en conflicto abstenerse de cualquier utilización de dichos bienes culturales o de sus proximidades inmediatas en apoyo a una acción militar, dicha norma habría podido encajar en el Segundo Protocolo.

La tercera violación grave se refiere a la destrucción o apropiación de los bienes culturales en general, pero el carácter extenso de tales actos los convierte en violaciones graves equiparables a las infracciones graves.

Los Estados deben ejercer la jurisdicción universal sobre dichas violaciones. Esto significa que deben ejercer su competencia para enjuiciar no solamente cuando la infracción se comete en el territorio nacional o cuando el inculpado es un nacional, sino también cuando es un no nacional el que comete la infracción [54 ] . Esto refleja el principio de jurisdicción universal obligatoria para las infracciones graves, el cual implica que todos los Estados deben ejercer su competencia para enjuiciar o extraditar a no nacionales que se encuentren en sus territorios y que estén inculpados de crímenes de guerra cometidos en el exterior.

A solicitud de Estados Unidos, se incluyó una disposición que excluye del régimen de jurisdicción universal obligatoria a los nacionales de los Estados que no son Partes en el Segundo Protocolo [55 ] . Esto significaría que los Estados no tienen la obligación de enjuiciar y extraditar a dichas personas. No obstante, el alcance de esta excepción disminuye mucho con el reconocimiento de que, en virtud del derecho nacional e internacional aplicable, incluido el derecho internacional consuetudinario, los Estados pueden ejercer jurisdicción sobre dichas personas [56 ] . Este reconocimiento resulta, por un lado, de la declaración del Presidente del Grupo de Trabajo sobre el Capítulo 4 según la cual nada en el Segundo Protocolo limita la capacidad de los Estados para legislar, penalizar o tratar de cualquier otra forma cualquier infracción del Protocolo [57 ] , y, por otro, del hecho de que todo el régimen jurisdiccional existe sin perjuicio d e lo dispuesto en el artículo 28 de la Convención de 1954 [58 ] .

De hecho, desde su concepción, con el artículo 28 de la Convención de 1954 se tenía la intención de estipular una jurisdicción universal obligatoria. Según afirma Toman, " el representante de un Gobierno planteó la cuestión de si un Estado Parte en la Convención estaba obligado a enjuiciar e imponer sanciones penales a personas que hubieran cometido infracciones fuera del territorio sujeto a la jurisdicción penal del Estado en cuestión. La respuesta es afirmativa, puesto que ésta es precisamente la finalidad de la disposición. Se puede presumir razonablemente que el país cuenta con una legislación general relativa a la protección de sus propios bienes culturales y que, de cualquier manera, sus disposiciones cubrirían el acto criminal dirigido contra dichos bienes. Lo que queda por hacer - de conformidad con el artículo 28 de la Convención- es " enjuiciar a los que hayan cometido actos criminales fuera de la jurisdicción territorial del Estado " [59 ] .

b) Las dos últimas violaciones graves de la lista se añadieron a propuesta del CICR, propuesta que fue aceptada pues en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional se había reconocido que esos actos eran crímenes de guerra sujetos a sanción penal. Como tales, no podían incluirse en una disposición general relativa a " otras violaciones " , que sólo exigiría a los Estados reprimir dichos actos sin especificarles los medios para hacerlo. Como se ha señalado antes, la experiencia del CICR ha demostrado que la vaguedad de la categoría " otras violaciones " dificulta mucho la tarea de convencer a los Estados de que algunas de esas otras violaciones son, en realidad, crímenes de guerra que el derecho interno debe penalizar mediante una sanción penal.

Estas dos violaciones graves equivalen a crímenes de guerra, pero los Estados sólo tiene n la obligación de reprimirlos mediante sanciones penales basándose en los argumentos más comunes para reivindicar la jurisdicción, es decir, que la infracción haya sido cometida en el territorio del Estado o que el inculpado sea un nacional del Estado. No existe obligación de ejercer jurisdicción para los casos en que la supuesta infracción sea cometida en el extranjero por un no nacional, aunque los Estados pueden ejercer dicha jurisdicción [60 ].

Esto refleja el principio de jurisdicción universal facultativa para los crímenes de guerra, según el cual todos los Estados tienen jurisdicción para enjuiciar a no nacionales por crímenes de guerra cometidos en el extranjero, pero no tienen ninguna obligación de hacerlo si los crímenes no equivalen a infracciones graves. Esto también se desprende claramente del reconocimiento de que los Estados pueden ejercer jurisdicción sobre dichas personas en virtud del derecho aplicable nacional o internacional, incluido el derecho internacional consuetudinario [61 ] , y de la declaración antes mencionada del presidente del Grupo de Trabajo sobre el Capítulo 4, según la cual nada en el Protocolo limita la capacidad del Estado para legislar, penalizar o tratar de cualquier otra forma cualquier violación grave del Protocolo [62 ] .

El ámbito de aplicación

El Segundo Protocolo se aplica a conflictos armados tanto internacionales como no internacionales [63 ] . La extensión de la aplicación del Segundo Protocolo a los conflictos armados no internacionales es fundamental. La mayor parte de los conflictos armados modernos es de carácter no internacional, y la historia ha demostrado que la protección de los bienes culturales durante dichos conflictos puede ser problemática.

Por otra parte, no hay que olvidar los progresos alcanzados desde la aprobación de la Convención de La Haya de 1954. El P rotocolo adicional I establece un sistema coherente de represión penal, pero sólo por lo que atañe a los conflictos armados internacionales. Es pues de particular importancia que todo el Segundo Protocolo, incluida la sección relativa a la represión penal, se aplique a los conflictos armados no internacionales. Ello refleja la tendencia moderna de legislación según la cual, por ejemplo, cuando se trata de reprimir las violaciones al derecho internacional humanitario, no se establece ya distinción alguna entre conflicto armado internacional y no internacional. Por lo demás, de conformidad con su Estatuto, la Corte Penal Internacional tiene jurisdicción sobre los crímenes de guerra cometidos contra bienes culturales tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales.

A solicitud de China e India, se agregó una frase en el sentido de que nada en el Segundo Protocolo podrá perjudicar " la jurisdicción primaria " que, respecto de las violaciones graves al Protocolo, tiene un Estado en cuyo territorio ocurre un conflicto armado no internacional. En realidad, esto significa que el Estado territorial tiene la responsabilidad principal de ejercer la jurisdicción sobre dichas violaciones, lo que incluye investigar, enjuiciar y castigar a los infractores. No obstante, esto obviamente implica que si ese Estado no ejerce dicha jurisdicción, podrán ejercerla otros Estados o tribunales penales internacionales que tengan la competencia para hacerlo.

Si bien el artículo 22 del Segundo Protocolo no lo explica tan claramente como podría haberlo hecho, el Protocolo se aplica a todas las partes en un conflicto armado no internacional, sean éstas fuerzas gubernamentales o insurgentes. Esto se reconoció claramente en la sesión plenaria final. Surgió cierta confusión porque el artículo 1 del Protocolo define la palabra " Parte " como un Estado Parte del Segundo Protocolo. No obstante, la opinión era que en todo el texto la palabr a " parte " en la frase " parte en el conflicto " incluye a los grupos rebeldes de los Estados Partes en el Segundo Protocolo pero no a terceros Estados que no hayan ratificado el Segundo Protocolo [64 ] . El razonamiento para sustentar esta opinión era que las fuerzas no gubernamentales involucradas en un conflicto armado no internacional al interior de un Estado Parte del Protocolo están obligadas por el Protocolo en virtud de la ratificación del Estado concernido [65 ] .

Conclusión

La aprobación del Segundo Protocolo constituye un importante paso hacia adelante en la protección jurídica de los bienes culturales, durante un conflicto armado. El Protocolo enfrenta las debilidades de la Convención de 1954 y ofrece soluciones adecuadas. Sus logros más importantes son los siguientes:

• aclara las obligaciones de tomar medidas preventivas y de difundir la Convención y el Segundo Protocolo;
• actualiza la Convención de 1954 mediante la introducción de conceptos contenidos en el Protocolo adicional I de 1977;
• brinda la oportunidad de hacer efectivo el régimen de " protección especial " reemplazándolo por un sistema nuevo y perfeccionado de " protección reforzada " ;
• perfecciona el mecanismo de obligación del cumplimiento mediante la definición de las violaciones graves que deben ser castigadas con una sanción penal y mediante la imposición a los Estados del deber de ejercer jurisdicción sobre esas violaciones;
• desarrolla el derecho humanitario mediante la definición de esas violaciones graves y la extensión del ámbito de aplicación a los conflictos armados no internacionales.

Otro efecto benéfico del Segundo Protocolo es que se ha prestado mayor atención a la Convención misma de 1954. En consecuencia, un considerable número de países ha ratificado la Convención de 1954 desde que se inició el proceso de revisión, y hay otros que se encuentran en proceso de ratificación. Queda mucho por hacer, en especial por lo que atañe al señalamiento de los bienes culturales y a la difusión, pero por lo menos se ha tomado mayor conciencia de los problemas.

Si bien la vida humana sigue siendo más importante que los bienes, es primordial, no obstante, tener normas para proteger los bienes culturales, pues tales bienes constituyen la memoria colectiva de la humanidad, son ejemplos de sus grandes logros, y simbolizan la vida humana misma. Si se destruyen los bienes culturales, se inflige también un gran sufrimiento a la vida civil.

Jean-Marie Henckaerts es asesor jurídico del Departamento Jurídico del CICR. En nombre del CICR (al que se había atribuido calidad de observador en la Conferencia Diplomática de La Haya), participó en la negociación y aprobación del Segundo Protocolo de dicha Convención. En este artículo se plasman las opiniones del autor que no necesariamente coinciden con las del CICR.

Notas de pie de página
"Cuando no disponemos de las referencias en español, damos los títulos de las obras citadas en el idioma original, junto con su paginación que, evidentemente, no corresponderá a la de las traducciones en español. Asimismo, cuando no disponemos de la versión oficial en español de una cita, hemos procedido a traducirla. Para la publicación de la selección de artículos de la RICR, en el transcurso del año 2000, esperamos estar en capacidad de presentar toda la información en español, así como las versiones oficiales en español de las citas.
La numeración del articulado del Segundo Protocolo en la que nos hemos basado (documento UNESCO, actualizado en la Web el 27.03.00) no corresponde siempre a la de la versión presentada por el autor en su artículo en inglés. En consecuencia, para la versión española del artículo hemos procedido a hacer los cambios necesarios." [Nota del traductor]
1. " Todas las cosas de valor son indefendibles " . Famoso verso del poeta holandés Lucebert (traducción del autor).
2. Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, firmada en La Haya, el 14 de mayo de 1954, reimpresa en Dietrich Schindler y Jiri Toman (dirs.), The laws of armed conflicts: A collection of conventions, resolutions and other documents , 3rd ed., Martinus Nijhoff/Henry Dunant Institute, Dordrecht/Ginebra, 1988, pp. 745-759. En español puede consultarse en Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , 13a edición, CICR, Ginebra, marzo de 1994, pp. 320-335. (N. de R.).
3. Protocolo para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, firmado en La Haya, el 14 de mayo de 1954, ibíd . pp. 777-782. En español puede consultarse en Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , 13a edición, CICR, Ginebra, marzo de 1994, pp. 347-349. (N. de R.).
4. Patrick J. Boylan, Review of the Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict (The Hague Convention of 1954) , UNESCO, París, 1993, p. 19.
5. UNESCO Doc. HC/1999/1, 9 de octubre de 1 998.
6. Véase el Informe Sinóptico ( Synoptic report ), junto con su Addendum y su Corrigendum , de los comentarios al Proyecto Preliminar del Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 recibidos de las Altas Partes Contratantes en la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, de 1954, así como de otros Estados miembros de la UNESCO y de organizaciones internacionales, UNESCO Docs. HC/1999/4, 15 de enero de 1999, HC/199974/Add. 1, marzo de 1999 y HC/1999/Add.1/Corr.1, 18 de marzo de 1999. En una Reunión de Expertos sobre la Mejora de la Convención de La Haya de 1954, en Leiden (Países Bajos), del 17 al 18 de diciembre de 1998, se debatieron con mayor profundidad aspectos militares y jurídicos del proyecto preliminar, a la luz del derecho humanitario moderno.
7. Proyecto del Segundo Protocolo a la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, UNESCO Doc. HC/1999/1/rev.1, febrero de 1999.
8. Segundo Protocolo a la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, firmado en La Haya el 13 de mayo de 1999, UNESCO Doc. HC/1999/7, 26 de marzo de 1999.
19. Convención de 1954, art. 39(5).
10. Segundo Protocolo, art. 5.
11. Ibíd ., art. 29.
12. Ibíd ., art. 24.
13. Ibíd. , art. 29(4).
14. Convención de 1954, art. 25.
15. Segundo Protocolo, art. 30.
16. Boylan, op. cit ., (nota 4), pp. 54-57.
17. V. Burrus M. Carnahan, " Lincoln, Lieber and the laws of war: The origins and limits of the principle of military necessity " , American Journal of International Law , Vol. 92, 1998, p. 213, y Horace B. Robertson, Jr., " The principle of military objective in the law of armed conflict " , en Michael N. Schmitt (dir.), The Law of Military Operations - Liber Amicorum Professor Jack Grunawalt , International Law Studies, Vol. 72, Naval War College Press, Newport, Rhode Island, 1998, p. 197.
18. Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre (Regulations Respecting the Laws and Customs of War on Land), firmado en La Haya, el 18 de octubre de 1907, art. 23(g), en Schindler/Toman, op. cit . (nota 2), p. 83. En español puede consultarse en Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , 13a edición, CICR, Ginebra, marzo de 1994, pp. 305-313. (N. de R.).
19. Esto se debió en parte a que algunos documentos que habían identificado tales límites no habían logrado convertirse en derecho convencional vinculante. Véase, por ejemplo, el art. 24 de las Reglas de La Haya sobre la guerra aérea (The Hague Rules of Air Warfare) redactado en La Haya por una Comisión de Juristas, entre diciembre de 1922 y febrero de 1923, en Schindler/Toman, op. cit . (nota 2), p. 210: " Aerial bombardment is legitimate only when directed at a military objective, that is to say, an object of which the destruction or injury would constitute a distinct military advantage to the belligerent " . ( " El bombardeo aéreo sólo es legítimo cuando va dirigido contra un objetivo militar, es decir, un objetivo cuya destrucción total o parcial sea, para el beligerante, una clara ventaja militar.)
20. Yves Sandoz, Christophe Swinarski y Bruno Zimmermann (dirs.), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 (Comentario de los Protocolos adicionales del 8 de junio de 1977 a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949), ICRC/Martinus Nijhoff, Dordrecht/Ginebra, 1987, p. 395, citando a Éric David, La protection des populations civiles pendant les conflits armés , International Institute for Human Rights, VIIth Teaching Session (VII Período de cursos), julio de 1977, Estrasburgo, p. 52.
21. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), en Schindler/Toman, op. cit . (nota 2), pp. 621-688. En español puede consultarse en Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , 13a edición, CICR, Ginebra, marzo de 1994, pp. 200-273. (N. de R.).
22. Ibíd. , art. 57(3) que estipula que " cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil [y que no sean bienes culturales ] " . El texto entre corchetes muestra cómo quedaría el artículo 57(3) para los Estados que hayan aprobado tanto el Protocolo adicional I como el Segundo Protocolo.
23. Comentario del CICR, op. cit. (nota 20), p. 636, párr. 2021.
24. Ibíd ., p. 636, párr. 2021.
25. Ibíd ., p. 621, párr . 1955.
26. Ibíd .
27. Ibíd .
28. Aunque el artículo 53 sólo versa sobre la utilización de bienes culturales especiales, por ejemplo, los bienes culturales incluidos en el Registro Internacional de Bienes Culturales bajo Protección Especial o la nueva Lista de Bienes Culturales bajo Protección Reforzada, el autor sostendrá más adelante que no es necesario diferenciar entre las maneras en que se pierde, por una parte, la protección especial o reforzada y, por otra, la protección general.
29. Comentario del CICR, op. cit. (nota 20), p. 648, párr. 2079.
30. Ibíd ., (resaltado del autor). V. también Michael Bothe, Karl Joseph Partsch, Waldemar A. Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts, Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949 , Martinus Nijhoff, La Haya/Boston/Londres, 1982, p. 334, párr. 2.6.
31. Segundo Protocolo, art. 6(b). Cabe señalar que el Protocolo habla de una " derogación fundada en una necesidad militar imperativa " , pues es éste el lenguaje empleado en el artículo 4(2) de la Convención de La Haya de 1954 de la que es adicional el Segundo Protocolo.
32. Ibíd ., art. 6(c).
33. Convención de 1954, art. 8(1).
34. Ibíd ., art. 8(6).
35. Se trata de: la Ciudad del Vaticano (18 de enero de 1960), un refugio en Alt-Aussee en Austria (17 de noviembre de 1967), seis refugios en los Países Bajos (Zandvoort (2), Heemskerk (2, cancelados el 22 de septiembre de 1994), Steenwijkerwold (cancelado el 22 de septiembre de 1994), Maastricht (12 de mayo de 1969)) y el refugio central Oberriede r Stollen en Alemania (22 de abril de 1978). V. Registro Internacional de Bienes Culturales bajo Protección Especial, UNESCO, Doc. CLT-97/WS/12, agosto de 1997.
36. Convención de 1954, art. 8(1)(a).
37. Jiri Toman, The Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict , Dartmouth/Unesco, Aldershot/París, 1996, pp. 108-109.
38. Segundo Protocolo, art. 10.
39. Ibíd ., arts. 11(5) y 11(7).
40. Para ejemplos de bienes culturales que por una u otra razón no se han incluido en el Registro Internacional de Bienes Culturales bajo Protección Especial, v. Toman, op. cit (nota 37), pp. 108-111.
41. Convención de 1954, art. 11(2).
42. Segundo Protocolo, art. 13 (resaltado del autor).
43. V. Protocolo adicional I, art. 59.
44. Segundo Protocolo, art. 6(d).
45. V. Protocolo adicional I, art. 57(2)(c).
46. Supra , nota 32.
47. Convención de 1954, art. 11(2).
48. Segundo Protocolo, art. 13(2)(c).
49. Convención de 1954, art. 28.
50. Segundo Protocolo, art. 17(2).
51. Ibíd ., arts. 17-20.
52. Horst Fischer, Presentation of the Results of the Working Group on Chapter 4 , UNESCO Doc. HC/1999/INF.5, 25 de marzo de 1999, p. 2.
53. Protocolo adicional I, art. 85(4)(d).
54. Segundo Protocolo, art. 16(2)(a).
55. Ibíd ., art. 16(2)(b).
56. Ibíd ., art. 16(2)(a).
57. Fischer, op. cit ., (nota 52), p. 3.
58. Segundo Protocolo, art. 16(2)(presentación del literal).
59. Toman, op. cit . (nota 37), p. 294 (resaltado en el original).
60. Segundo Protocolo, art. 16(2)(a).
61. Ibíd ., art. 16(2)(a).
62 Fischer, op. cit ., (nota 52), p. 3.
63. Segundo Protocolo, arts. 3 y 22.
64. A los terceros Estados que no han ratificado el Segundo Protocolo se alude en general como a " partes " , (en minúscula).
65. Desafortunadamente, sólo a última hora se cayó en cuenta de la potencial confusión entre la definición del término " Parte " y el empleo de la expresión " parte en el conflicto " . Debido a ello no se debatió sobre si también es válido para el art. 11(9) el entendimiento general de que el Segundo Protocolo se aplica a las fuerzas gubernamentales y a los grupos rebeldes en un conflicto no internacional. Es difícil decir si fue ésta en realidad la intención de los Estados, pues el Grupo de Trabajo sobre el Capítulo 3 (Protección Reforzada) no debatió la cuestión.