Recursos jurisdiccionales para las víctimas de violaciones del derecho internacional humanitario

El derecho internacional humanitario garantiza la protección y la asistencia a las víctimas de conflictos armados. Sin embargo, cuando las personas son víctimas de violaciones del derecho humanitario, la protección conferida por ese ordenamiento jurídico cesa de hecho. A priori, las posibilidades que ofrece a las víctimas de infracciones graves de obtener reparación son escasas, o incluso inexistentes.
 
En este aspecto, el derecho internacional humanitario difiere en gran medida de las tendencias que en la materia sigue el derecho internacional. Los derechos humanos, rama jurídica análoga pero distinta, definen claramente el derecho de las víctimas a obtener reparación en caso de violación de los derechos fundamentales. Desde hace poco, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional autoriza a la Corte a determinar, en sus fallos, la envergadura del daño, la pérdida o el perjuicio causado a las víctimas y a otorgarles una reparación. El derecho humanitario, en cambio, no estipula expresamente el derecho de las víctimas de infracciones graves a recibir reparación.
 
En este artículo, se examinan los medios jurídicos puestos a disposición de las víctimas de violaciones del derecho internacional humanitario por el derecho interno y el derecho internacional para que puedan hacer respetar sus derechos fundamentales. Se analiza la cuestión de si las víctimas tienen derecho a recibir reparación y la medida en que pueden hacer valer ese derecho. Un breve estudio de las prácticas en los planos nacional e internacional demuestra que, si bien es indiscutible el hecho de que las víctimas gozan de derechos en virtud del derecho internacional humanitario, esos derechos no son, al parecer, justiciables y, por lo tanto, difícilmente puedan dar lugar a una reparación.

El derecho internacional humanitario (DIH) nunca ha estado confinado al nivel de las relaciones entre Estados [1] . Por el contrario, los iniciadores de los convenios del siglo diecinueve estaban convencidos de que las personas humanas tienen derechos inviolables incluso durante los conflictos armados [2] . Sin embargo, una cosa es el reconocimiento de los derechos y otra cosa distinta es el derecho a reivindicarlos. Hasta el presente, los Estados se han mostrado reacios a aceptar, explícitamente y en general, que las víctimas de violaciones del DIH tengan derecho a exigir reparación. Habida cuenta de que los tratados de derecho humanitario no establecen expresamente el derecho de las víctimas a reclamar en el marco jurídico nacional o internacional, difícilmente éstas pueden ejercer sus derechos.

En este aspecto, el DIH difiere en gran medida de las tendencias del derecho internacional. A pesar de las lagunas que dejan los Artículos sobre la Responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional, que fueron finalmente aprobados en 2001 [3] ,   pero que no mencionan los derechos de las personas en el régimen de derechos secund arios [4] , se sabe que los tratados de derechos humanos estipulan un resarcimiento, tanto sustantivo como procesal, para las personas que han sufrido daños a causa de una conducta ilícita por parte de las autoridades estatales. Por ejemplo, en el artículo 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos, se estipula que toda persona cuyos derechos reconocidos por ese tratado   sean violados " tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional " . El artículo 50 de esta Convención dispone que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concederá, si procede, una satisfacción equitativa a las víctimas. Los tratados de derechos humanos también contienen disposiciones específicas sobre la reparación debida, por ejemplo, a las personas ilegalmente detenidas o presas [5] . Más recientemente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional [6] autoriza a la Corte a determinar el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas y ordenar que se les conceda una reparación.

Aunque en el último decenio se ha prestado mucha atención al castigo de los responsables de crímenes de guerra, desplazando algunos aspectos del DIH sobre relaciones interestatales hacia la responsabilidad penal individual, no se ha tenido igualmente en cuenta la situación de las víctimas de estos crímenes, de cuyos derechos e intereses se ha hecho, en gran medida, caso omiso. Pero el desagravio y la reparación que deben recibir las víctimas de violaciones del DIH constituyen una necesidad imperativa de justicia. La relevancia de los derechos que reconoce el DIH es cuestionable si las víctimas no tienen la capacidad legal de hacerlos valer, sea ante un tribunal nacional o internacional, cuando alegan su condición de víctimas. Como señaló Lord Denning: " un derecho sin la po sibilidad de interponer recurso no es en absoluto un derecho " [7] .

La Comisión de Derechos Humanos de la ONU ha reconocido los intereses de las víctimas de violaciones del DIH. Los " Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones " (en adelante, " Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos " ), aprobados por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en su 56° período de sesiones el año 2000 [8] , están destinados a proporcionar a las víctimas de violaciones de los derechos humanos y del DIH el derecho a interponer recurso. El contenido de ese derecho comprende el acceso a la justicia, la reparación del daño sufrido y el acceso a información fáctica sobre las violaciones [9] . Distingue cinco formas de reparación: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición [10] . 

Los Principios de la ONU fueron corroborados por otras varias iniciativas. En 1998, en el marco del Programa del siglo XXI de La Haya por la paz y la justicia, el Llamamiento de La Haya por la paz y la justicia definió la aplicación del DIH como su tema principal y formuló la siguiente recomendación: " El Llamamiento por la Paz recomendará cambios en el desarrollo y la aplicación de ambas ramas del derecho [el DIH y el derecho de los derechos humanos ] , a fin de colmar importantes vacíos en materia de protección y de armonizar estos ámbitos esenciales del derecho internacional " [11] . En 2003, desarrollando estas iniciativas, el Centro de Derecho Internacional de la Universidad de Amsterdam y el Instituto Holandés de Derechos Hum anos de la Universidad de Utrecht organizaron dos reuniones de expertos para debatir la necesidad y la viabilidad de nuevos procedimientos para resarcir a las víctimas de violaciones del DIH. En la reunión celebrada en mayo de 2003, se examinó si los mecanismos internacionales existentes permiten a esas víctimas interponer recursos y obtener reparaciones. Basándose en los resultados de estos debates, en octubre de 2003 se celebrará una reunión de seguimiento en la que se analizarán diferentes opciones para subsanar las lagunas de los procedimientos existentes o para desarrollar nuevos procedimientos. Por último, la Asociación de Derecho Internacional ha iniciado recientemente un proyecto sobre " indemnización a las víctimas de guerra " [12] . Habida cuenta de que los civiles que resultan muertos o heridos, o que sufren pérdidas materiales o de otra índole, no reciben resarcimiento alguno, la finalidad del proyecto es " revisar sistemáticamente el derecho de la guerra y el de los derechos humanos, haciendo hincapié en los derechos de las víctimas de guerra a recibir indemnización " . El proyecto propuesto tiene por objetivo la preparación y aprobación de un Proyecto de Declaración de Principios de Derecho Internacional sobre Indemnización a las Víctimas de Guerra " [13] .

Con estos antecedentes de ideas y propuestas mencionadas, examinaremos en el presente artículo los medios y mecanismos jurídicos de que disponen, a nivel nacional e internacional, las víctimas de violaciones del DIH para hacer respetar sus principales derechos [14] . Analizaremos si las víctimas tienen derecho a interponer recursos y la medida en que pueden hacerlo valer, si es que pueden. Basándonos en un breve análisis de la práctica nacional e internacional, sostendremos que, si bien no cabe la menor duda de que el DIH otorga a las víctimas una serie de derechos, éstos parecen difícilmente justiciables y, por ende, es poco probable que cristalicen en un derecho a interponer recursos o a obtener reparaciones.

Nos limitaremos aquí a examinar el caso de las víctimas de violaciones del DIH. Aunque tienen mucho en común con las víctimas de otros delitos, nacionales e internacionales, así como con las de violaciones de los derechos humanos, ya nos hemos ocupado de éstas últimas [15] . En cambio, se ha prestado escasa atención a la cuestión de los resarcimientos a las víctimas de violaciones del DIH [16] . Por otra parte, haremos hincapié en este artículo en el derecho legal a interponer recursos, cuya aplicación efectiva pueden impedirla diversos obstáculos, como son las inmunidades, las amnistías y las prescripciones que, por falta de espacio, no podremos analizar aquí. Nuestra atención se centrará por ello en el derecho a recibir indemnización y en el derecho procedimental a hacerla valer, por más que reconocemos que no son éstos los únicos derechos que exigen las víctimas, pues tienen una amplia gama de necesidades y reclaman diversos resarcimientos, como son la restitución, la rehabilitación y la satisfacción.

  La noción de "víctima"  

 
El derecho a interponer recursos presupone una víctima cuyos derechos fundamentales han sido violados. Antes de abordar la cuestión de los recursos, se ha de esclarecer, pues, la noción de " víctima " según el DIH. A pesar de que ese término no figura en los Convenios de Ginebra ni en otros tratados de derecho humanitario [17] , las víctimas son obviamente la preocupación primaria del DIH. Así pues, las víctimas pueden definirse como las personas que s ufren porque resultan afectadas por un conflicto armado; se las denomina " víctimas de la guerra " . Esta definición también puede referirse a una población entera que padezca los efectos de un conflicto armado. Ahora bien, el acaecimiento del conflicto en sí queda fuera del ámbito del DIH, pues éste no se ocupa de la licitud o ilicitud de los conflictos. De modo que las víctimas de la guerra no tienen, según el DIH, un derecho individual a la paz, lo que no significa que no tengan ningún derecho, ya que les asiste el derecho supremo a la protección [18] . El objetivo primordial del DIH es, en efecto, proteger a las víctimas de la guerra [19] .

Sin embargo, afirmar que la violación del derecho a recibir protección conlleva el derecho a obtener reparación sería absurdo, pues todos los miembros de la población afectada por un conflicto armado son víctimas. La Corte Suprema de Justicia de los Países Bajos señaló claramente que nociones tales como recursos legales y compensación no son válidas para los beneficiarios del derecho a recibir protección. En un fallo del 29 de noviembre de 2002, la Corte Suprema decidió que las normas del DIH no protegen a las personas de las conmociones y las tensiones derivadas de ataques aéreos ni a las personas en relación con las cuales las normas y reglamentaciones no han sido violadas in concreto . Así pues, sólo tienen derecho a invocar las normas del DIH quienes han sido personalmente víctimas de violaciones de este ordenamiento jurídico [20] .

Hay que diferenciar la amplia categoría de víctimas de la guerra de la más restringida –esperemos– de víctimas de violaciones del DIH, es decir, de las personas afectadas por esas violaciones. Esta categoría de víctimas se define por las restricciones jurídicas que el DIH impone a la conducción de la gu erra. Aunque su principal objetivo es proteger a las víctimas de la guerra, el DIH no contiene disposición alguna sobre esa segunda categoría de víctimas de violaciones del DIH. Este ordenamiento jurídico se centra solamente en las personas que han de ser protegidas contra los peligros de la guerra y deja abierta la cuestión de las acciones que deben tomarse cuando no se presta esa protección.

El propósito de los Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos es poner remedio a esa deficiencia, ocupándose de las víctimas de violaciones del DIH. En esos Principios, se adopta la siguiente definición de víctima: " Se considerará " víctima " a la persona que, individual o colectivamente, como resultado de actos u omisiones que violan las normas internacionales de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales " [21] .

  Los derechos de las víctimas  

 
El derecho de las víctimas a interponer recursos y obtener reparación depende, en primer lugar, de sus derechos, según el DIH, que hayan sido violados. El derecho a interponer recursos es secundario, pues deriva de un derecho primario sustantivo que ha sido infringido. Así pues, sin un derecho primario, no puede haber un derecho secundario, de modo que el reconocimiento de las víctimas de violaciones del DIH presupone que las víctimas tienen derechos según el DIH. Que las personas tengan o no derechos en virtud de este régimen jurídico depende de si son beneficiarias de las normas de DIH o, dicho de otro modo, de si los intereses de esas personas están directamente estipulados y protegidos por el DIH [22] .

Al principio no se exponía, ni se había claramente concebido en realidad como un cuerpo de " derechos " que las asistía, el trato que debía darse, según el DIH, a las personas protegidas. Se interpretaba en general que las normas de derecho humanitario eran aplicables a los Estados con respecto a otros Estados y suelen estar redactadas en términos de prohibiciones aplicables a las partes en un conflicto. Sin embargo, en 1929, se definió con mayor claridad el principio de " derecho " y este término figura en varias disposiciones del Convenio de 1929 sobre los prisioneros de guerra [23] . Y en los Convenios de Ginebra de 1949 se afirmó explícitamente la existencia de derechos conferidos a las personas protegidas [24] . Un análisis de estos Convenios muestra que, en diversas normas, se hace referencia explícita a conceptos tales como " derechos " , " legitimaciones " o " beneficios " .

En el marco de los conflictos internacionales, sirve de ejemplo el artículo 78 del III Convenio de Ginebra. Confiere a los prisioneros de guerra el derecho a presentar solicitudes relativas a las condiciones de cautiverio a que se hallen sometidos, así como a exponer sus quejas por esas condiciones. En el artículo 30 del IV Convenio de Ginebra, se otorga igualmente a todas las personas protegidas el derecho a dirigirse a las potencias protectoras, al Comité Internacional de la Cruz Roja y a las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja para cursar una reclamación por alguna infracción del Convenio. Estas y otras disposiciones tipifican derechos de las personas o presuponen la existencia de ellos [25] .

De la jurisprudencia puede inferirse que el derecho de La Haya también concede derechos a los individuos. En su fallo del 6 de julio de 2000, el tribunal de primera instancia de Amsterdam (Países Bajos) r econoció implícitamente la noción de derechos individuales en esa rama del derecho. Los apelantes trataron de invocar presuntas violaciones del artículo 52 del Protocolo adicional I, que contiene varias disposiciones sobre la protección de los bienes de carácter civil, durante los bombardeos de la OTAN contra la RFY como fundamento de demandas de indemnización contra miembros del Gobierno holandés. El tribunal rechazó esa demanda porque, en su opinión, no se habían cometido tales violaciones. Sin embargo, al confinar el derecho a invocar las normas a quienes sean personalmente víctimas de violaciones del DIH, el tribunal reconoció la posibilidad de derivar derechos individuales de las normas del DIH [26] .

Teniendo en cuenta estos claros ejemplos de normas que pueden conceptuarse como " derechos humanitarios individuales " , y recordando los propósitos del DIH, es posible identificar otras muchas normas que contienen elementos de beneficios personales. Por ejemplo, se podría interpretar que las disposiciones sobre infracciones graves confieren derechos humanitarios individuales contra actos como el asesinato premeditado, la tortura o los tratos inhumanos, con los que deliberadamente se causa gran sufrimiento o heridas graves físicas y mentales. Esto es también cierto por lo que atañe a las normas aplicables en conflictos no internacionales, como la prohibición de los atentados contra la vida y contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y degradantes, estipuladas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y en el artículo 4 del Protocolo adicional II.

La interpretación de otras disposiciones es más dudosa. Por ejemplo, mientras que es posible interpretar que el artículo 15 del primer Convenio de Ginebra [27] confiere a las personas heridas y enfermas el derecho individual a ser buscadas y recogidas, no está tan claro que la misma d isposición pueda también conceder un derecho a que se concierte un armisticio o un alto el fuego, o acuerdos locales, cuando las circunstancias lo permitan, para permitir su evacuación, canje o traslado.

De todos modos, puede concluirse que, algunas disposiciones al menos del DIH otorgan efectivamente derechos a las personas, conclusión que se fundamenta en la larga y fecunda influencia mutua del DIH y del derecho de los derechos humanos. En realidad, cuando se redactaron los Convenios de Ginebra ya predominaba esa tendencia, que también se plasmó en la Declaración Universal de Derechos Humanos [28] . El Protocolo adicional II aplicable a los conflictos no internacionales también subraya, en su preámbulo, la estrecha relación que existe entre los derechos humanos y el DIH: " Recordando, asimismo, que los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la persona humana una protección fundamental " y " [s ] ubrayando la necesidad de garantizar una mejor protección a las víctimas de tales conflictos armados " . En el texto del Protocolo se copiaron, además, numerosas disposiciones de derechos humanos [29] . Los Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos refuerzan esa manifiesta relación estrecha entre el DIH y los derechos humanos, reconociendo en el DIH un conjunto no especificado de derechos primarios y el derecho secundario a interponer recursos y a obtener reparaciones fuera del régimen de los derechos humanos [30] . Ese instrumento hace que las víctimas de violaciones del DIH avancen en el proceso de su capacitación legal, que se inició hace mucho tiempo en el ámbito de los derechos humanos.

  El derecho a interponer recursos  

 
Una cuestión diferente de la noción de " derechos " , aunque relacionada con ella, es si esos derechos también pueden servir de base de demandas individuales presentadas por víctimas de sus violaciones. La situación de las víctimas de violaciones del derecho humanitario debe evaluarse, en última instancia, en función de su derecho a reclamar reparación, lo que incluye su capacidad procedimental, es decir, su capacidad de recurrir directamente a un organismo nacional o internacional para reclamar una reparación. Como se subrayó en la Conferencia Diplomática de 1949:

" No es suficiente otorgar derechos a las personas protegidas y asignar responsabilidades a los Estados; las personas protegidas también deben recibir el apoyo que necesitan para obtener sus derechos; de otro modo, estarían desamparadas, desde un punto de vista legal, en relación con la potencia en cuyo poder se encuentren. " [31] .

En el artículo 3 del Convenio IV de La Haya de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre puede hallarse un fundamento para sostener la afirmación de que los derechos proporcionan la base para las demandas presentadas por víctimas de violaciones de esos derechos:

" La Parte beligerante que violare las disposiciones de dicho Reglamento estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de su fuerza armada. "

El artículo 91 del Protocolo adicional I contiene una norma muy similar al citado artículo 3 [32] , cuya esencia se acepta generalmente como parte del derecho internacional consuetudinario [33] . La responsabilidad de las partes en un conflicto de pagar una indemnización por las violaciones del DIH cometidas por integrantes de sus f uerzas armadas podría acarrear la obligación de indemnizar no sólo a los Estados, sino también a las víctimas individuales [34] . Así pues, las obligaciones de los Estados y de otras partes beligerantes según el DIH podrían interpretarse como la réplica de los derechos de las víctimas, a cuyo respecto el DIH estipula un derecho de reclamación si son violados. Varios expertos opinan que la verdadera finalidad del artículo era conferir derechos directamente a las personas individuales [35] . Según Kalshoven, el empleo del término " indemnización " en lugar de, por ejemplo, " reparación " , indicaría que los beneficiarios de la norma son las personas individuales [36] . Los Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos también se basan en la suposición de que las violaciones del DIH dan lugar a un derecho de las víctimas a obtener reparaciones.

Sin embargo, aunque cabe aducir que el artículo 3 de la Convención de 1907, el artículo 91 del Protocolo adicional I y el derecho consuetudinario otorgan derechos a las personas individuales en caso de una violación, incluido el derecho a recibir indemnización, se plantea la cuestión de si una persona individual puede hacer valer su derecho contra un Estado o contra el infractor. El artículo 3 de la Convención de 1907 y el artículo 91 del Protocolo adicional I no hacen referencia alguna a este aspecto, dejando que el derecho internacional consuetudinario o las leyes nacionales autoricen a órganos internacionales o a tribunales nacionales a aplicar ese derecho. Un breve análisis de la práctica disponible muestra que los derechos primarios en DIH no se traducen necesariamente en derechos secundarios si son infringidos. Las víctimas de violaciones del DIH difícilmente pueden reclamar una indemnización ante los tribunales nacionales basándose en el artículo 3 de la Convención IV de La Haya de 1 907 u otras disposiciones. En el plano internacional, las víctimas disponen de más mecanismos para reclamar una indemnización. Pero no existe un recurso general.

  Recursos jurisdiccionales nacionales  

 
Ni el derecho humanitario en su conjunto ni ningún artículo específico imponen a los Estados la obligación de dar directamente efecto, en sus ordenamientos jurídicos nacionales, a las disposiciones del DIH, en el sentido de que las víctimas individuales puedan invocar las normas de DIH ante los tribunales nacionales, como si se tratara de normas nacionales. Si un Estado decide hacerlo, el artículo de que se trate puede ser invocado directamente ante los tribunales nacionales. Otros Estados optan por integrar la sustancia del DIH, si no los artículos propiamente dichos, en la legislación nacional. Pero si no se adopta ninguna de estas modalidades, las víctimas no tienen recurso alguno. Ésta parece ser la situación más frecuente en todo el mundo.

A pesar de las indicaciones en sentido contrario en la historia de la redacción del artículo 3 de la Convención IV de La Haya de 1907 [37] , hasta ahora los tribunales nacionales han rechazado por lo general las reclamaciones individuales de indemnización basadas en esta disposición [38] . Los tribunales han considerado que la mayor parte de las normas de DIH son normas de derecho público que incumben solamente a los Estados, y no son aplicables en litigios entre particulares damnificados y el Estado. Por ejemplo, los tribunales japoneses han desestimado continuamente tales reclamaciones individuales en causas relativas a violaciones del DIH cometidas durante la II Guerra Mundial. Entre ellas se incluyen las llamadas " causas de las mujeres de solaz " [39] . Las demandantes, mujeres supervivientes de la esclavitud sexual a que las sometieron los militares, exigían indemnizaciones legales del Estado y una disculpa del Gobierno, aduciendo que las víctimas particulares tienen derecho a exigir indemnización en virtud del derecho internacional consuetudinario y del artículo 3 del Convenio de La Haya, aplicable en tiempo de la II Guerra Mundial. Los tribunales japoneses negaron la existencia de esa prerrogativa, tanto en virtud del mencionado artículo 3 como del derecho internacional consuetudinario.

Análogamente, en el asunto de Leo Handel et al. v. Andrija Artukovic   [40] , un tribunal estadounidense de primera instancia desestimó una demanda de indemnización compensatoria por daños y perjuicios punitivos, basada en la Convención IV de La Haya de 1907 y en el Convenio de Ginebra de 1929 sobre el trato debido a los prisioneros de guerra. El acusado, el comisario de Seguridad Pública y Administración Interna y posterior ministro del Interior del Estado Independiente de Croacia, un Estado satélite del Reich alemán, era presuntamente culpable de la pérdida de la vida y de los bienes que padecieron los judíos en Yugoslavia durante la II Guerra Mundial. En calidad de funcionario, supervisó y ejecutó la solución croata de la " cuestión judía " . Una de las cuatro causas de reclamación presentadas por los demandantes fue la de violaciones de la Convención IV de La Haya de 1907 y del Convenio de Ginebra de 1929 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra [41] . Este fallo ayuda a comprender mejor los argumentos de los tribunales nacionales para desestimar ese tipo de demandas. Tras exponer las condiciones para que las disposiciones convencionales tengan fuerza de ley y otorguen un derecho particular d e acción [42] , el tribunal negó que las disposiciones invocadas fueran inmediatamente ejecutorias. Para ello, se remitió, entre otras cosas, al hecho de que el artículo 120 del III Convenio de Ginebra de 1949, que revisó y reemplazó al Convenio de Ginebra de 1929, exige expresamente la aplicación del derecho a través de los tribunales nacionales. Según el tribunal:

" [u ] n tratado que dispone que los Estados firmantes deben tomar las medidas necesarias a través de la propia legislación para hacer cumplir sus disposiciones manifiesta la intención de que el tratado no sea inmediatamente ejecutorio. (...). Por ello, el Convenio de Ginebra no proporciona a los querellantes un derecho particular de acción... " .

El tribunal se refirió luego a la Convención de La Haya y sostuvo que, si bien dicho tratado no contiene disposición alguna sobre su aplicación en el plano nacional, otros obstáculos obligarían a rechazar la efectividad inmediata de las disposiciones:

" las consecuencias de suponer una efectividad inmediata del tratado inducen a concluir que éste no es una fuente de derechos que un litigante particular puede hacer valer ante un tribunal nacional. El reconocimiento de un derecho particular a interponer recursos en virtud de la Convención crearía problemas insuperables para el sistema jurídico que lo intentara; probablemente interferiría en las relaciones exteriores y plantearía graves problemas de equidad de aplicación... " . 

El tribunal de primera instancia abordó luego las consecuencias sociales inmediatas y a largo plazo del carácter ejecutorio o no del tratado como un factor contextual suplementario. En su opinión, ello crearía numerosos problemas prácticos y políticos que justificarían la negativa a aceptar la índole ejecutoria de las disposiciones invocadas. El tribunal sostiene que:

" [e ] l código de comportamiento que los Convenios establecen podría dar tal vez lugar a cientos de miles o millones de pleitos iniciados por particulares, incluidos los prisioneros de guerra, que podrían pensar que sus derechos con arreglo a la Convención de La Haya fueron violados en el transcurso de una guerra en gran escala. Esos pleitos podrían sobrepasar ampliamente la capacidad de cualquier sistema jurídico para resolverlos, sobre todo de manera adecuada y justa; y los tribunales de una nación victoriosa podrían estar mucho menos dispuestos a admitir pleitos contra la nación de los miembros de sus fuerzas armadas que lo estarían los tribunales de una nación derrotada. Por último, la posibilidad de que se presenten innumerables pleitos particulares al final de una guerra podría ser un obstáculo para la negociación de la paz y el restablecimiento de las relaciones normales entre naciones. "

Esta posición de los tribunales estadounidenses respecto del carácter ejecutorio del DIH fue confirmada recientemente en el asunto Hamdi v. Rumsfeld   [43] . Hamdi fue capturado en Afganistán durante los enfrentamientos militares. Hamdi y los amici curiae argumentaron que el artículo 5 del III Convenio de Ginebra de 1949 es aplicable al asunto Hamdi y requiere una determinación formal inicial de su estatuto como beligerante enemigo por " un tribunal competente " [44] . En su sentencia del 8 de enero de 2003, el tribunal de Apelaciones de Estados Unidos del Distrito Cuarto determinó que el argumento no era válido, entre otras cosas porque:

" el Convenio de Ginebra no es directamente aplicable. (...) Los tribunales considerarán que un tratado es directamente aplicable sólo si el documento, en su conjunto, manifiesta la intención de estipular un derecho particular de acción. (...) El Convenio de Ginebra no manifiesta tal intención. Efectivamente, no contiene ninguna disposición explícita de ejecución por alguna forma de petición particular. Así pues, el debate sobre la aplicación se centra por completo en la reivindicación, por medios diplomáticos, de los derechos convencionales inherentes a naciones soberanas. Si dos partes en conflicto no están de acuerdo acerca de lo que el Convenio exige de ellas, el artículo 11 estipula que deben efectuar una " reunión de sus representantes " , con la ayuda de diplomáticos de otros países, " para dirimir el litigio " . (...) Análogamente, el artículo 132 establece que " toda alegada violación del Convenio " debe resolverse mediante un esfuerzo transnacional conjunto, " según las modalidades que se determinen entre las Partes interesadas " . (...) Así pues, compartimos la opinión de otros tribunales de apelaciones de que los términos en que está redactado el Convenio de Ginebra no permiten concluir que éste sea directamente aplicable ni que tipifique derechos particulares de acción ante los tribunales nacionales de los países firmantes. " [45]  

El Tribunal de Apelaciones supuso que, para ser directamente aplicable, un tratado debe estipular una causa particular de demanda. Esa suposición es, sin embargo, cuestionable. Parecería que cuando un tratado establece derechos individuales, debería ser directamente ejecutorio. Y, como acabamos de ver, los Convenios de Ginebra reconocen expresamente derechos particulares. Además, como ha señalado Paust, " el razonamiento del Tribunal de Apelaciones del Distrito Cuarto no tuvo en cuenta que un tratado puede ser no ejecutorio en parte, para un propósito, y directamente aplicable para otro, como para un uso defensivo o para fines de habeas corpus " [46] . 

Los asuntos som etidos a los tribunales estadounidenses sobre la base de la jurisdicción civil universal muestran un potencial mayor. Algunas víctimas de violaciones de los derechos humanos y del DIH han interpuesto recursos ante los tribunales estadounidenses basándose en la ley relativa a las demandas por daños y perjuicios interpuestas por extranjeros ( Alien Tort Claims Act – ATCA) y en la ley relativa a la protección de las víctimas de la tortura ( Torture Victims Protection Act – TVPA ). La primera de estas leyes (ATCA), que tiene su origen en la Ley sobre el Poder Judicial Federal de 1789, otorga a los tribunales de primera instancia " jurisdicción en primera instancia de cualquier acción civil iniciada por un extranjero solamente por un daño cometido en violación del derecho de gentes o de un tratado de Estados Unidos " [47] . En el asunto Filartiga v. Pena Irala   [48] , los familiares de una víctima de tortura y asesinato perpetrados por el Estado en Paraguay demandaron al presunto infractor por daños y perjuicios ante un tribunal federal de primera instancia en Nueva York. El tribunal desestimó la demanda por falta de jurisdicción, pero, tras la apelación, el Distrito Segundo consideró que la ATCA otorga jurisdicción a los tribunales federales, lo que permite a los tribunales estadounidenses procurar a extranjeros resarcimiento por violaciones del derecho internacional dondequiera que éstas se hayan cometido. En virtud del asunto Filartiga , varios tribunales estadounidenses han sostenido que existe jurisdicción universal para ciertos crímenes internacionales, incluidos los crímenes de guerra, que también se aplica cuando el acto denunciado se ha cometido fuera de Estados Unidos.

El asunto Filartiga fue objeto de vehementes controversias. En el asunto Tel-Oren v. Libyan Arab Republic   [49] , el Tribunal de Apelaciones estadounidense para el Distrito de Columbia rechazó la interpretación de la ATCA del asunto Filartiga . El Tribunal consideró que ese estatuto es meramente jurisdiccional y no otorga a los demandantes un derecho particular de reclamación. Algunas víctimas de un ataque terrorista en Israel entablaron pleito contra los presuntos autores, algunos de ellos presuntos agentes de Libia, en virtud de la ley ATCA, ante el tribunal federal de primera instancia en el distrito de Washington D.C. Como señaló el juez Bork en un voto coincidente: " por regla general, el derecho internacional no establece un derecho particular de acción, y una excepción a esa regla tendría que ser demostrada mediante una prueba fehaciente de que las naciones civilizadas han dado en general su asentimiento a esa excepción " [50] . 

Los asuntos Kadic v. Karadzic y Doe I y II v. Karadzic marcaron un hito en los anales de la ATCA. Los demandantes en esos asuntos denunciaron haber sido víctimas, según los casos, de deportación, encarcelamiento, inanición, torturas sistemáticas, violaciones y embarazos forzados. El acusado era Radovan Karadzic, en su condición de dirigente serbobosnio, a quien se imputaron los delitos de genocidio, crímenes de guerra y tortura. El 13 de octubre de 1995, el Tribunal de Apelaciones estadounidense del Distrito Segundo resolvió que los actos cometidos por Karadzic, aunque de un particular, estaban prohibidos por el derecho internacional y que éste no exige en general una acción estatal, especialmente por lo que respecta al genocidio y los crímenes de guerr a. En otra causa posterior, el asunto Humberto Álvarez-Machain et al. v. EE.UU., el Tribunal de Apelaciones del Noveno Distrito rechazó el alegato del acusado según el cual la ATCA sólo otorga autoridad jurisdiccional y consideró que también confiere derechos jurídicos sustantivos [51] .

En 1992, la ley estadounidense relativa a la protección de las víctimas de la tortura codificó lo sostenido en el asunto Filartiga . Esa ley tipifica derechos de demanda contra individuos que, actuando en virtud de una legislación extranjera, someten a una persona a tortura o a ejecución extrajudicial [52] . Confiere a las víctimas de la tortura, extranjeros o estadounidenses, el derecho a interponer recursos.

Por último, cabe mencionar la ley estadounidense de 1976 relativa a la inmunidad soberana extranjera (FSIA), por la que se otorga a los tribunales federales de primera instancia jurisdicción concurrente sobre acciones civiles contra un Estado extranjero y entidades afines [53] . Algunos demandantes han sido indemnizados en virtud de la FSIA, por ejemplo en los asuntos Letelier   [54] y Siderman   [55] .

Aunque haya que reconocer que las sentencias en algunas causas juzgadas por tribunales holandeses y estadounidenses que ejercieron jurisdicción civil universal son prometedoras, la conclusión general es que los tribunales nacionales muestran, por sus argumentaciones, que su práctica en relación con las demandas de indemnización individuales basadas en normas del DIH se caracteriza p or cierta timidez jurídica y el empleo de doctrinas evasivas [56] . En la medida en que los tribunales nacionales han negado la existencia de derechos individuales en el DIH, sus fallos han de desecharse. No sólo los Convenios de Ginebra reconocen expresamente la existencia de derechos primarios, sino que el DIH también prevé la posibilidad de derechos particulares de indemnización, por ejemplo en el artículo 3 del Convenio IV de La Haya de 1907 y en el artículo 91 del Protocolo adicional I.

Sería deseable que los tribunales en Japón, Estados Unidos y otros países adoptaran una postura más liberal en este aspecto; pero no es seguro que se orienten en esa dirección. Por lo que atañe al derecho a interponer recursos a nivel nacional, las perspectivas de un cambio en la aplicación del DIH hacia una responsabilización con respecto a los particulares, depende en gran medida de la evolución de la legislación a nivel nacional e internacional. En el plano nacional, los Estados deberían disponer de un marco jurídico que incorpore el DIH. Cabe afirmar que la obligación de promulgar tales leyes podría derivarse del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra de 1949, que estipula que las Partes Contratantes deben hacer respetar los Convenios en todas las circunstancias. Numerosos tratados de derecho humanitario, como el Tratado de Ottawa sobre las minas antipersonal, el Protocolo enmendado II sobre prohibiciones y restricciones al empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, y el Protocolo II para la protección de los bienes culturales, obligan explícitamente a los Estados a adoptar las medidas legislativas nacionales necesarias [57] . Además, la obligación de aplicar las normas humanitarias mediante leyes nacionales puede inferirse de la obligación que tienen los Estados de encausar a los transgresores de esas normas. Para poder entablar acciones legales por infracciones graves y otras violaciones del D IH, un Estado debe promulgar las leyes necesarias. La obligación de enjuiciar sólo puede cumplirse mediante algún tipo de leyes penales [58] .

Los Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos pueden ser un importante incentivo para las actividades legislativas en el nivel interno. Esos Principios se relacionan ante todo con los recursos jurisdiccionales a nivel nacional. El Principio 2 establece que " los Estados se asegurarán (...) de que su derecho interno sea compatible con sus obligaciones internacionales, para lo cual incorporarán las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a su derecho interno; adoptarán procedimientos administrativos y judiciales apropiados y eficaces (...) " . Como los Principios exigen a los Estados que incorporen el DIH a la legislación nacional, no se plantea la cuestión del efecto directo de los derechos que otorga el DIH. Otra solución sería reconocer, en virtud del derecho internacional, un derecho particular de acción ante los tribunales nacionales, que autorizaría a las víctimas a invocar directamente sus derechos según el DIH ante los tribunales nacionales. Los Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos regulan esta cuestión, al estipular que los Estados deben adoptar medidas apropiadas para resarcir a las víctimas de violaciones del DIH, incluido el acceso a la justicia [59] .

  Recursos jurisdiccionales a nivel internacional  

 
En el plano internacional, es difícil para las víctimas de violaciones del DIH ejercer los derechos que les confiere este régimen jurídico. No hay ningún mecanismo internacional general que les permita hacerlos valer. Los Principios de la ONU mencionados estipulan que el derecho a interponer recursos por una violación del DIH comprende " todos los procedimientos internacionales disponibles en que pueda personarse un individuo " [60] . Pero, a pesar de que los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales contienen muchas disposiciones sobre la represión de las infracciones graves, no estipulan ningún tipo de resarcimiento para las víctimas de esos delitos. En el estado actual del derecho, el único procedimiento obligatorio para determinar si ha habido violaciones es el procedimiento de encuesta, establecido en el artículo 90 del Protocolo I [61] . Sin embargo, dejando de lado el hecho de que, hasta ahora, la Comisión Internacional de Encuesta no ha tratado ningún asunto, los procedimientos estipulados en el artículo 90 y en el Reglamento aprobado por la Comisión no permiten a las víctimas particulares de violaciones del DIH interponer recursos ante la justicia.

En la práctica, todos los procedimientos existentes en el DIH están sujetos al acuerdo de las partes en conflicto y ninguno prevé un derecho general de las víctimas particulares a interponer recurso por violaciones del derecho. Sin pretender ser exhaustivos, trataremos de examinar algunos ejemplos [62] .

  El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)  

El CICR afirma ser el principal organismo internacional para la protección de las víctimas de la guerra. La comunidad internacional le ha encomendado proteger y asistir a estas víctimas y actuar como promotor y guardián del DIH. Específicamente debe " asumir las tareas que se le reconocen en los Convenios de Ginebra, trabajar por la fiel aplicación del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados y recibir las quejas relativas a las violaciones alegadas contra dicho derecho " [63] . Un anti guo jefe de delegación del CICR en Colombia expuso así como esto se realiza en la práctica:

" [a ] demás de los casos de toma de rehenes y de las quejas recibidas de personas detenidas, el CICR registra anualmente más de 1.500 denuncias individuales de víctimas de violaciones del DIH cometidas por actores diversos del conflicto armado. Esas denuncias pueden relacionarse con ejecuciones extrajudiciales, no devolución de cadáveres y atentados contra la vida y los bienes. En numerosos casos, al transmitir esas denuncias, los delegados del CICR pueden ayudar a determinar la autoría de las violaciones, interponer demandas y, a veces, obtener reparaciones, esclarecer la gravedad de los atentados y, en ocasiones, lograr que se deje de cometerlos, localizar tumbas y negociar la devolución de cadáveres. Asimismo, el CICR remite con regularidad informes confidenciales relativos a esas denuncias y notas recordatorias de las disposiciones pertinentes de DIH al Gobierno, los grupos insurrectos y las Autodefensas [agrupación paramilitar de derecha ] . " [64]  

Aunque la labor del CICR se centra enteramente en velar por que se aplique el DIH, no dispone de normas oficiales de ejecución y, su cometido y actividades no proporcionan ciertamente a las víctimas un derecho a interponer recursos. No tiene medios para tomar resoluciones ejecutorias sobre las demandas de particulares que alegan ser víctimas de esas violaciones, y tampoco es ése su propósito. En cambio, interviene principalmente a través de entrevistas confidenciales con los Gobiernos.

  Organismos de defensa de los derechos humanos  

Las perspectivas más prometedoras parecen hallarse donde el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario se superponen. A pesar de que no son tribunales de derecho humanitario y de que no están explícitamente relacionados en modo alguno con el ámbito del DIH, los tribunales de derechos humanos brindan un foro para las víctimas de violaciones del DIH.

La Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos han adoptado la actitud más liberal, al aplicar el DIH directamente en los procedimientos de demandas individuales. La Comisión afirmó su posición de que debía aplicar el DIH porque, de ese modo, fortalecería su capacidad de hacer frente a las situaciones de conflicto armado. Sostuvo que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aunque es formalmente aplicable en tiempo de conflicto armado, no fue concebida para regular situaciones bélicas. En particular, la Comisión observó que la Convención Americana no contiene normas sobre los medios y métodos de hacer la guerra [65] .

En el llamado asunto La Tablada (1997) [66] , la Comisión expuso una extensa serie de argumentos para fundamentar su decisión de incluir el derecho humanitario en su mandato. En resumen, arguyó que, si bien no existe una base jurídica explícita, varios artículos de la Convención Americana permiten interpretar que la Comisión tiene el mandato indirecto de aplicar el DIH. La posición de la Comisión Interamericana de que es competente para aplicar el derecho humanitario no deja de ser problemática. Por falta de espacio, no podemos detallar aquí esos argumentos [67] , pero un análisis minucioso muestra que es sumamente cuestionable la opinión de que la Convención Americana proporciona a la Comisión un fundamento jurídico para aplicar el derecho humanitario.

Por ello, no sorprende que su práctica se haya visto cuestionada en el asunto Las Palmeras , relativo a una denuncia contra Colombia presentada ante la Comisión el 27 de enero de 1994. A raíz de esa denuncia, la Comisión aprobó un informe sobre la causa el 20 de febrero de 1998, en el que confirmó su postura de aplicar directamente el DIH, que había adoptado en causas anteriores. Se estimó que Colombia había violado el derecho a la vida estipulado en el artículo 4 de la Convención Americana y en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra. Después de que la Comisión remitió el caso a la Corte, el Gobierno colombiano presentó cinco objeciones previas en septiembre de 1998. En la segunda y tercera objeciones previas, Colombia cuestionó la competencia de la Comisión y de la Corte para enjuiciar a un Estado por una violación del derecho a la vida estipulado en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra. En su sentencia del 4 de febrero de 2000 [68] , la Corte admitió esas dos objeciones [69] y consideró que no tenía competencia para aplicar los Convenios de Ginebra, aunque sí era competente para interpretar los Convenios de Ginebra cuando fuera necesario interpretar una norma de la Convención Americana [70] . La Corte Interamericana sostuvo que:

" Si bien la Comisión Interamericana tiene amplias facultades como órgano de promoción y protección de los derechos humanos, de la Convención Americana se desprende, con toda claridad, que el procedimiento iniciado en casos contenciosos ante la Comisión que culmine en una demanda ante la Corte, debe referirse precisamente a los derechos protegidos por dicha Convención ( cfr . artículos 33, 44, 48.1 y 48). Se exceptúan de esta regla los casos en que otra Convención, ratificada por el Estado, confiere competencia a la Comisión o a la Corte Interamericanas para conocer de violaciones de los derechos protegidos por dicha Convención, como, por ejemplo, la Conv ención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. " [71] .

En consecuencia, la Comisión y la Corte Interamericanas podían tomar al DIH como norma de referencia. En el asunto Bamaca Velázquez contra Guatemala (sentencia del 25 de noviembre de 2000) sobre malos tratos a personas detenidas, la Corte consideró que se había cometido una violación del artículo 1 (1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que estipula la obligación de hacer respetar los derechos reconocidos en este instrumento, en relación con el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra. La Corte afirmó:

" El artículo 1 (1) de la Convención dispone que los Estados Partes se comprometen a " garantizar " a todas las personas sujetas a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en ella. (...) La Corte considera probado que, cuando se produjeron los hechos que nos ocupan, había un conflicto interno en Guatemala. Como se ha señalado, esta circunstancia, en lugar de exonerar al Estado de sus obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos, lo obligaba a actuar de conformidad con esas obligaciones. Por ello, y como dispone el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, en caso de conflicto armado interno, el Estado tiene la obligación de velar por que las personas que no participen directamente en las hostilidades o que hayan quedado fuera de combate por cualquier razón sean tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable.

El DIH prohíbe, en particular, los atentados contra la vida y la integridad corporal de las personas mencionadas, en cualquier tiempo y lugar. (...) Aunque la Corte no tiene competencia para declarar que un Estado es internacionalmente responsable de la violación de tratados internacionales que no le confieren esa competencia, puede seña lar que ciertos actos u omisiones que violan los derechos humanos según los tratados cuya aplicación incumbe a la Corte, también violan otros instrumentos internacionales para la protección de las personas, como los Convenios de Ginebra de 1949, en particular el artículo 3 común. (...) En realidad, existe una analogía entre el contenido del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y las disposiciones de la Convención Americana y otros instrumentos internacionales relativos a derechos humanos que no admiten excepciones, suspensión ni menoscabo (como el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a tratos crueles, inhumanos o degradantes). Esta Corte ya ha señalado, en el asunto Las Palmeras (2000), que las disposiciones pertinentes de los Convenios de Ginebra pueden tomarse en consideración como elementos para interpretar la Convención Americana. " [72] .

La Corte Interamericana estimó que se había cometido una violación del artículo 1 (1) de la Convención Americana en relación con el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949; no interpretó que se hubiese cometido una violación independiente de ese artículo. 

Una mera observación de la Corte sobre violaciones del DIH ya supondría para Estados Unidos dar un paso demasiado lejos. El 12 de marzo de 2002, el Gobierno estadounidense rechazó la demanda de la Comisión Interamericana, fechada el mismo día, de que tomara " las medias urgentes necesarias para que un tribunal competente determine el estatuto jurídico de los detenidos en la Bahía de Guantánamo " [73] . Reconociendo que su cometido específico es velar por el respeto de los derechos humanos, la Comisión indicó que, en el pasado, " había tomado en consideración y aplicado definiciones y normas pertinentes de derecho internacional humanitario al interpretar la Declaraci ón Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y otros instrumentos interamericanos de derechos humanos en caso de conflicto armado " . El Gobierno estadounidense sostuvo que " la Comisión no tiene la competencia jurisdiccional requerida para aplicar el derecho internacional humanitario, en particular el Convenio de Ginebra de 1949 relativo a los prisioneros de guerra " , y citó la sentencia de la Corte Interamericana en el asunto Las Palmeras . Sin embargo, la decisión de la Corte en esta última causa sobre la competencia de la Corte y de la Comisión para aplicar el DIH se limita a un asunto contencioso, que puede terminar en una decisión vinculante de la Corte. Por otro lado, la Comisión basó su solicitud de que se tomaran medidas preventivas en favor de las personas detenidas en la Bahía de Guantánamo en las amplias facultades que le confiere la Carta de la OEA y la Declaración Americana. Sea como fuere, queda claro que el Gobierno estadounidense considera los instrumentos interamericanos de derechos humanos y el DIH como dos cuerpos jurídicos completamente separados y, por ello, rechaza la competencia de la Comisión Interamericana, tanto para aplicar directamente el DIH como para utilizarlo como fundamento de sus interpretaciones [74] .

El número cada vez mayor de Estados Partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos implica que muchas causas se relacionan con cuestiones que requieren tomar en consideración el DIH. Aunque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aún se muestra reacio a invocar explícitamente el derecho de los conflictos armados, parece utilizarlo como herramienta de análisis. En varias ocasiones, el derecho humanitario parece haber servido de orientación en la práctica del Tribunal Europeo [75] .

La Comisión Africana sobre los derechos del hombre y de los pueblos ha adoptado una postu ra algo diferente, más flexible. Reconoce una relación más estrecha entre el derecho humanitario y el derecho de los derechos humanos y las consecuencias que la violación de uno tiene en el otro; además, cree necesario promover conjuntamente ambas ramas del derecho [76] . En su resolución sobre Sudán, la Comisión Africana recordó que " Sudán está legalmente obligado a respetar los tratados internacionales de derechos humanos y de derecho humanitario y ha ratificado (...) los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 " [77] . Aunque esta afirmación denote que la Comisión Africana se considera a sí misma como supervisora de la aplicación de los instrumentos de DIH, por lo que sabemos, no ha dictado hasta ahora ninguna sentencia particular basada directamente en el DIH.

En suma, todos los organismos zonales de defensa de los derechos humanos se han inclinado a examinar las cuestiones relacionadas con los derechos humanos en el contexto del derecho humanitario. A raíz de esta práctica, Christopher Greenwood, en su Informe sobre Derecho Internacional Humanitario presentado en el Centenario de la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899, propuso que la falta de mecanismos de aplicación del DIH puede compensarse con instrumentos de derechos humanos [78] . Más concretamente, sostuvo que " los mecanismos de vigilancia de los convenios de derechos humanos podrían utilizarse de manera indirecta para ayudar a velar por el respeto del derecho aplicable en los conflictos internos [79] . A diferencia del derecho humanitario, los tratados de derechos humanos suelen estipular la creación de comités, comisiones o tribunales que tienen competencia para atender demandas de particulares [80] y que permiten a las víctimas de violaciones de los derechos humanos, o de hecho del DIH, inter poner recursos.

  Comisiones de reclamaciones  

En los últimos años, se han instaurado numerosos tribunales y comisiones con la finalidad de responder a las reclamaciones de las víctimas de violaciones del DIH perpetradas en conflictos armados internacionales o internos [81] .

Dos ejemplos conocidos son la Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas (UNCC) y la Comisión de Reclamaciones para Eritrea-Etiopía (EECC), cuya base jurisdiccional incluye referencias específicas a violaciones del DIH [82] . La UNCC fue establecida en 1991 por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a fin de determinar la responsabilidad legal de Irak, " ante los Gobiernos, nacionales y empresas extranjeros, con arreglo al derecho internacional, por toda pérdida directa y daño directo, incluidos los daños al medio ambiente y la destrucción de los recursos naturales, y por todo perjuicio directo resultante de la invasión y ocupación ilícitas de Kuwait " en 1990/1991 [83] . Así pues, el Consejo de Seguridad consideró que esa responsabilidad existía no sólo entre Estados, sino también respecto de personas físicas y jurídicas. La gran mayoría de las 2,6 millones de demandas de reparación recibidas las presentaron particulares [84] . Las decisiones de la UNCC reconocen el derecho a exigir reparación de las víctimas civiles particulares de violaciones del DIH [85] .

La EECC fue establecida en 2000 por el Acuerdo de paz entre Eritrea y Etiopía " para resolver, mediante arbitraje vinculante, todas las reclamaciones por pérdidas, daños y perjuicios causados por un Gobierno contra otro, y por ciudadanos (personas jurídicas y naturales) de una part e contra el Gobierno de la otra parte o contra entidades que son propiedad o están controladas por la otra parte, que: (a) estén relacionados con el conflicto (...) y (b) resulten de violaciones del DIH, en particular de los Convenios de Ginebra de 1949, o de otras violaciones del derecho internacional " [86] . Se calcula que se han presentado unas 400.000 solicitudes de indemnización dimanantes de ciudadanos de cada uno de los dos Estados. El 1 de julio de 2003, la EECC dictó sus primeras resoluciones sobre reclamaciones presentadas por Etiopía y Eritrea relativas al trato dado a prisioneros de guerra [87] .

Por lo general, las comisiones de reclamaciones disponen la restitución o la devolución de los bienes, o una indemnización pecuniaria. En varios programas, los reclamantes particulares tienen derecho a incoar acciones penales. Los solicitantes remiten sus reclamaciones directamente a la comisión respectiva o, en el caso de la UNCC y la EECC, a su Gobierno, que las transmite a la comisión pertinente. Esta última modalidad, es decir, que el Gobierno presente las reclamaciones, se debe más a motivos administrativos que a la consideración legal de que las personas físicas no tengan derecho propio a recibir una indemnización [88] .

Cabe señalar que los mecanismos de reclamación colectiva son los más apropiados para las víctimas de crímenes en gran escala cometidos en situaciones en las que es difícil resolver caso por caso y en que los recursos disponibles suelen ser limitados [89] . Habida cuenta de la naturaleza específica del DIH, las medidas de resarcimiento en particular pueden ser problemáticas. Si se individualizan las peticiones de reparación por violaciones del DIH cometidas en pleno conflicto armado, y a veces en gran escala, posiblemente como parte de un plan o de una política, las capacidades de un organismo internacional pueden resultar desbordadas [90] . Cuanto mayores sean la envergadura de las violaciones del derecho humanitario y el número de los posibles demandantes, tanto más elevada es la probabilidad de que ese organismo deba confrontarse con un deterioro grave del orden público en el Estado en cuestión. En tales situaciones, la necesidad de comisiones de reclamaciones será mayor, pues los recursos jurisdiccionales a nivel nacional no resultan eficaces. Esas comisiones estarán mejor preparadas para hacer frente a los problemas prácticos, como la asignación de indemnizaciones pecuniarias a todas las víctimas proporcionales a la gravedad de la violación.

Por otra parte, en todos los sistemas de demandas colectivas de reparación, la participación de las víctimas particulares en los procedimientos es limitada. Ellas presentan las reclamaciones, pero no participan en las diligencias, a menos que así lo requiera la comisión competente. De modo que no hay resoluciones individualizadas de una causa en un proceso judicial o de arbitraje. Otro problema es que, naturalmente, ese tipo de procedimientos tiene un carácter circunstancial , pues su establecimiento depende de la viabilidad política. Es necesario que las víctimas puedan reclamar la protección de los Convenios de Ginebra y de otros instrumentos de DIH no como un favor, sino como un derecho. En caso de violación, debería de disponerse de procedimientos judiciales internacionales para exigir que se respete el DIH. La perspectiva de que la comunidad internacional dé una respuesta completamente discrecional a la cuestión del establecimiento de comisiones de reclamaciones no será suficiente para satisfacer la necesidad de disponer de remedios jurisdiccionales eficaces. Se requiere algún elemento de ejecución.

  Tribunales penales internacionales  

Algunos problemas similares son inherentes a los resarcimientos en favor de víctimas de crímenes de guerra dispuestos por tribunales penales internacionales. Estos tribunales hacen especial hincapié en castigar a los criminales y prestan una atención limitada a las víctimas y a su resarcimiento. Si bien es cierto que el fiscal debe representar los intereses de la comunidad internacional, incluidos los de las víctimas, las preocupaciones del fiscal no coinciden necesariamente con las de las víctimas.

No obstante, se presta alguna atención a las víctimas y a su resarcimiento. En la resolución 827 (1993) del 25 de mayo de 1993, por la que se adoptó el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el Consejo de Seguridad decidió que " la labor del Tribunal Internacional se llevará a cabo sin perjuicio del derecho de las víctimas a reclamar, por los medios apropiados, reparación por los daños sufridos como resultado de violaciones del derecho internacional humanitario " . Los Estatutos y las Reglas del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) prevén la devolución de los bienes e ingresos adquiridos que correspondan a las víctimas y, en tal contexto, una Sala de Apelaciones puede determinar quién es el propietario legítimo del bien en cuestión. Se trata, pues, de un mecanismo que establece un resarcimiento por delitos menores. Sin embargo, por lo que respecta a formas más graves de daños, atentados contra la vida o las personas, esos Estatutos no estipulan resarcimiento alguno. En efecto, la regla 106 de las Reglas de ambos Tribunales estipula que las víctimas que reclamen reparación deben presentarse ante un tribunal nacional u otro organismo competente. En estas diligencias a nivel nacional las víctimas pueden, no obstante, recurrir a las sentencias del TPIY o del TPIR.

Las Reglas de procedimiento y prueba del Tribunal Especial para Sierra Leona [91] contienen una disposición similar. La regla 105 sobre indemnización a las víctimas estipula lo siguiente:

" El secretario remitirá a las autoridades competentes de los Estados concernidos el fallo por el que se declara al acusado culpable de un crimen que ha causado perjuicios a una víctima.

Conforme a la legislación nacional pertinente, una víctima u otras personas que demanden por medio de ella pueden incoar una acción judicial ante un tribunal nacional o en otro organismo competente para reclamar reparación.

A los fines de una petición formulada en virtud de (b), la sentencia del Tribunal Especial debe ser final y vinculante por lo que respecta a la responsabilidad penal de la persona condenada por esos perjuicios. "

En virtud de estas reglas, las víctimas también dependen de las vías nacionales de satisfacción que, como hemos visto, no existen por lo general. Si no hay un tribunal nacional que tenga el poder y la voluntad de conceder reparaciones, las víctimas se ven privadas de un importante medio de reparación [92] . Los Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos se proponen colmar ese vacío. Los principios 4 y 5 tratan de las " violaciones del (...) derecho internacional humanitario que son crímenes de derecho internacional " . Interpretados en el marco de los otros, estos principios significan que los Estados tienen la obligación de resarcir de manera adecuada a las víctimas de crímenes de guerra. Además, el principio 7 dispone que la prescripción de otras violaciones o de las acciones civiles " no debería limitar indebidamente la posibilidad de que la víctima interponga una dem anda contra el autor, ni aplicarse a los períodos en que no haya recursos efectivos contra las violaciones de las normas del (...) derecho internacional humanitario " .

La Corte Penal Internacional se constituyó con fines análogos, a saber, el castigo y la disuasión. Sin embargo, preocupado por el hecho de que en las disposiciones por las que se establecen el TPIY y el TPIR no se presta atención a las víctimas [93] , el Estatuto de Roma incorpora más mecanismos para resarcir a las víctimas. En el artículo 75 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional se obliga a la Corte a establecer " principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación " . El artículo 79 dispone el establecimiento de un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas de crímenes de la competencia de la Corte, así como de sus familiares y, en el artículo 68, se encomienda a la Corte tomar medidas " para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas " y permitir la participación de éstas " en las fases del juicio que considere conveniente " . De modo que el Estatuto de Roma va mucho más allá en el tratamiento de las víctimas que los Estatutos y las Reglas del TPIY y del TPIR, pues permite a las víctimas hacer valer por sí mismas su derecho a reclamar reparación [94] .

  Conclusión  

 
Sobre la base de estas consideraciones fragmentarias, se puede concluir con razón que existen unos pocos casos en los que las víctimas están dotadas de un derecho propio a interponer recursos por violaciones del derecho internacional humanitario. Aunque algunas evoluciones en el plano nacional, en los Países Bajos y en Estados Unidos, en virtud de la ley relativa a las demandas p or daños y perjuicios interpuestas por extranjeros, así como de la ley relativa a la protección de las víctimas de la tortura, son prometedoras, muchas causas en las que personas físicas han presentado demandas ante tribunales nacionales de conformidad con el artículo 3 de la Convención de La Haya no han prosperado, ya que los tribunales no reconocen que los particulares puedan interponer recursos contra el Estado. Consideran que solamente los Estados pueden ejercer el derecho reconocido en ese artículo en beneficio de las personas físicas. A nivel internacional, se han alcanzado algunos logros por lo que respecta a los medios de que disponen las víctimas para defender sus derechos ante los organismos internacionales, pero la práctica de estos organismos internacionales que establecen resarcimientos para las víctimas de violaciones del DIH atiende a las circunstancias particulares, y no está organizada. No existe ningún mecanismo general que permita a las víctimas hacer valer los derechos que les confiere el DIH.

Por otra parte, afirmar que las víctimas no tienen capacidad legal individual en el DIH sería una descripción incorrecta del estado real del asunto. Si bien es cierto que los Estados siguen siendo los sujetos tradicionales del DIH, las víctimas también han sido reconocidas, en un número creciente de causas, como sujetos del DIH. En el futuro, los Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos lograrán sin duda que se preste mayor atención a la aplicación del DIH en los tribunales nacionales e internacionales y, por ende, que se incorporen normas de DIH al abordar la cuestión de los resarcimientos individuales. El documento de la ONU constituye un paso bienvenido para que las víctimas de violaciones del DIH obtengan reparaciones. A pesar de que aún no tiene fuerza vinculante, esto no anula la posible influencia de ese documento, pues existen numerosos ejemplos de documentos similares que han influido en la so lución de litigios.

  Notas
 

  [1] Como ha señalado un comentarista, el propósito del derecho internacional humanitario es " superar los niveles interestatales y [alcanzar ] el de los beneficiarios reales (o fundamentales) de la protección humanitaria, es decir, las personas y los grupos de personas " , G. Abi-Saab, “The specificities of humanitarian law”, en C.Swinarski (dir.), Studies and Essays of International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, CICR, Ginebra/La Haya, 1984, p. 269; opiniones similares sostiene T. Meron, “The humanization of humanitarian law”, American Journal of International Law , vol. 94, 2000, pp. 239-278.

  [2] J. Pictet (dir.), Commentary : IV Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War , CICR, Ginebra,1958, reimpreso en 1994, p.77.

  [3] Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobados en segunda lectura por la Comisión de Derecho Internacional (CDI), en su 53° período de sesiones (Doc. ONU A/CN.4/L.569, 26 de junio de 2001) y por la Asamblea General el 28 de enero de 2002, Res.56/83, textos disponibles en el sitio web: www.onu.org

  [4] En el art. 33 (2) de los mencionados Artículos, ibíd. , se incluye una cláusu la de salvaguardia según la cual los Artículos se entienden " sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de un Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado " . Esta disposición subraya que los Artículos no plantean que personas o entidades que no sean Estados invoquen esta responsabilidad; simplemente reconoce que las personas pueden tener derecho a exigir reparación por violaciones de las normas fundamentales del DIH por un Estado. V. J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility , Cambridge University Press, Cambridge, 2002, p. 210.

  [5] V. por ejemplo el art. 9 (5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1969.

  [6] del 17 de julio de 1998, doc. ONU A/CONF.183/9, art.75.

  [7] Lord Denning en Gouriet v. Union of Post Office Workers , AC, 1978, p. 435, citado en R. Higgins, “The role of domestic courts in the enforcement of international human rights:The United Kingdom”, en B.Conforti y F. Franciani (dis.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts , Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1997, p. 38.

  [8] E/CN.4/2000/62, 18 de enero de 2000. Conforme a su resolución 1989/13, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías encomendó al señor Theo van Boven la tarea de realizar un estudio sobre el derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales (E/CN.4/Sub.2/1993/8). El señor Theo van Boven preparó tres versiones de los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones. La primera versión se halla en el documento E/CN.4/Sub.2/1993/8 del 2 de julio de 1993, sección IX; la segunda, en el documento E/CN.4/Sub.2/1996/17 del 24 de mayo de 1996 y la tercera, en el documento E/CN.4/1997/104 del 16 de enero de 1997. La Comisión de Derechos Humanos, en su resolución 1996/35, consideró que los principios y directrices básicos propuestos por el señor van Boven eran una base útil para dar prioridad a la cuestión de la restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas; en la resolución 1998/43, pidió a su presidente que designara un experto para que preparase una versión revisada de los principios y directrices básicos elaborados por el señor van Boven con miras a su adopción por la Asamblea General. De acuerdo con el párrafo 2 de dicha resolución, el presidente de la Comisión de Derechos Humanos designó para esa función al señor Cherif Bassiouni. Estos Principios tuvieron como antecedente la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, aprobada por la Asamblea General en su resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985. Se hizo referencia asimismo a la resolución aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de septiembre de 1977 con el objetivo de armonizar las legislaciones nacionales en el ámbito de las indemnizaciones a las víctimas de delitos, resolución (77) 27, aprobada durante su 275° reunión.

  [9] Principio 11, Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos, op. cit. (nota 8).

  [10] Principio 21, ibíd.  

  [11] Recomendación 13, Programa para l a paz, doc. ONU A/54/98.

  [12] Asociación de Derecho Internacional, Boletín, 17 de mayo de 2003.

  [13] Ésta se considera una secuela lógica de las tres declaraciones de la Asociación de Derecho Internacional ya aprobadas sobre la expulsión en masa (Seúl,1986), la indemnización a los refugiados (El Cairo,1992), y desplazados internos (Londres, 2000). En todas estas declaraciones subyace el principio de que, con arreglo al derecho internacional, se debe indemnizar a las víctimas de violaciones de los derechos humanos.

  [14] Este trabajo toma como base y amplía un artículo publicado por la autora y J. K. Kleffner con el título “Establishing an individual complaints procedure for violations of international humanitarian law”, en Yearbook of International Humanitarian Law , vol. 3, 2000, así como los informes recopilados para la Reunión de expertos sobre resarcimientos a las víctimas de violaciones del derecho internacional humanitario, celebrada en el Centro de Derecho Internacional de Amsterdam los días 9-10 de mayo de 2003, y reproducidos en Collection of Documents , Centro de Derecho Internacional de Amsterdam, mayo de 2003.

  [15] Sobre los resarcimientos a las víctimas que estipula el derecho internacional general, v. A. Randelzhofer y C.Tomuschat (dirs.), State Responsibility and the Individual: Reparation in Instances of Grave Violations of Human Rights , Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1999; C.A.Norgaard, The Position of the Individual in International Law, Copenhagen, 1962. Sobre los resarcimientos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos , v. por ejemplo D. Shelton, Remedies in International Human Rights Law , Oxford University Press, Oxford, 1999; Instituto Holandés de Derechos Humanos, Seminar on the Right to Restitution, Compensation and Rehabilitation for Victims of Gross Violations of Human Rights and Fundamental Freedoms , Maastricht 11-15 de marzo de 1992, SIM Especial n° 12.

  [16] El primer análisis minucioso del tema lo realizó A. McDonald, “Rights to legal remedies for victims of serious violations of international humanitarian law " , tesis de doctorado, The Queen ’s University of Belfast (no publicada).

  [17] No obstante, el término " víctima " figura en el título de los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949: Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, del 8 de junio de 1977 (en adelante: Protocolo adicional I) y Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, del 8 de junio de 1977 (en adelante: Protocolo adicional II).

  [18] A pesar de que los diferentes convenios tienen ámbitos de aplicación limitados, el derecho de Ginebra presta protección a todas las personas que, a raíz de un conflicto armado, están en poder del adversario. La protección prevista es contra el poder arbitrario que una parte alcanza, en el transcurso de un conflicto armado, sobre las personas pertenecientes a la otra parte.

  [19] El derecho a recibir protección supone, entre otras cosas, el derecho a la asistencia humanitaria.

  [20] Apdo. 3.2. La Corte Suprema desestimó una demanda presentada primero en actuación interlocutoria ( kort geding ) contra el Estado holandés a fin de ordenarle que interrumpiera inmediatamente su participación en las hostilidades contra la República Federal de Yugoslavia (RFY). Del 24 de marzo al 10 de junio de 1999, los Países Bajos participaron en operaciones militares –consistentes en ataques aéreos– de la OTAN contra la RFY. En el período de hostilidades, los demandantes eran soldados movilizados de la RFY en servicio activo. Una de las cuestiones jurídicas que la Corte Suprema debía determinar era si los ataques aéreos podían ser calificados como violaciones del DIH. Cabe aducir que esa demanda cae en el ámbito de aplicación del art. 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas, que prohíbe el recurso a la fuerza. Sin embargo, por lo general no se acepta el efecto directo de esa disposición en los tribunales nacionales; v. por ejemplo el Tribunal de Apelaciones de Amsterdam (Países Bajos), Vierde meerv udige burgerlijke kamer, Dedovic v .Kok et al., fallo del 6 de julio de 2000, apartado 5.3.6. Análogamente, Gerechtshof Amsterdam, Vierde meer-voudige burgerlijke kamer, Dedovic v.Kok et al., fallo del 6 de julio de 2000, apartado 5.3.23 (“ De regels en normen van dit humanitaire recht strekken …niet tot de bescherming van personen tegen spanningen of angsten die het gevolg zijn van de luchtacties als zodanig en evenmin tot bescherming van personen jegens wie die regels en normen niet in concreto zijn vertreden.Het komt er dus op aan of ieder van appellanten persoonlijk het slachtoffer is geworden van een gebeurtenis die als schending van humanitair (oorlogs) recht moet worden aangemerkt ”). A veces se hace la distinción entre v íctimas directas y víctimas indirectas del DIH (cf. Gerechtshof Amsterdam, Vierde meervoudige burgerlijke kamer, Dedovic v .Kok et al., fallo del 6 de julio de 2000).

  [21] Principio 8, Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos, op .cit. (nota 8): " Se podrán considerar también'víctimas'a los miembros de la familia directa o personas a cargo de la víctima directa, así como a las personas que, al intervenir para asistir a la víctima o impedir que se produzcan otras violaciones, hayan sufrido daños físicos, mentales o económicos " .

  [22] Tomuschat, op. cit. (nota 15), p. 7; Norgaard, op. cit. (nota 15), p. 48.

  [23] V. por ejemplo los arts. 42 y 62 del Convenio del 27 de julio de 1929 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.

  [24] En particular, los arts. 7 y 8 comunes a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.

  [25] Otros ejemplos de tales referencias (en general indirectas) figuran en: el art. 7 del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (I Convenio de Ginebra); los arts. 6 y 7 del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (II Convenio de Ginebra); los arts. 7, 14, 84, 105 y 130 del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros d e guerra (III Convenio de Ginebra); los arts. 5, 7, 8, 27, 38, 80 y 146 del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (IV Convenio de Ginebra); los arts. 44 (5), 45 (3), 75 y 85 (4) del Protocolo adicional I de 1977; y el art. 6 (2) del Protocolo adicional II de 1977.

  [26] Gerechtshof Amsterdam, Vierde meervoudige burgerlijke kamer, Dedovic v .K k et al., fallo del 6 de julio de 2000, apdo. 5.3.22.

  [27] Esa disposición estipula: " En todo tiempo, y especialmente después de un combate, las Partes en conflicto tomarán sin tardanza todas las medidas posibles para buscar y recoger a los heridos y a los enfermos, para protegerlos contra el pillaje y los malos tratos y proporcionarles la asistencia necesaria, así como para buscar a los muertos e impedir que sean despojados. Siempre que las circunstancias lo permitan, se concertará un armisticio, una interrupción del fuego o acuerdos locales que permitan la recogida, el canje y el traslado de los heridos abandonados en el campo de batalla. Podrán concertarse, asimismo, acuerdos locales entre las Partes en conflicto para la evacuación o el canje de los heridos y de los enfermos de una zona sitiada o cercada, así como para el paso del personal sanitario y religioso y de material sanitario con destino a dicha zona " .

  [28] Y. Sandoz, C. Swinarski y B. Zimmerman (dirs.), Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo 3 de estos Convenios , CICR - Plaza & Janés Editores Colombia S. A., noviembre de 1998, p. 120.

  [29] Pueden hallarse ejemplos en (partes de) los arts. 4 y 6 del Protocolo adicional II. V. ibíd. , pp.163-164 y p. 81.

  [30] Los Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos, op. cit. (nota 8) también presuponen que existen derechos en virtud del DIH, del mismo modo que un derecho a interponer recursos presupone indudablemente derechos sustantivos. El principio 1 hace referencia a las normas de DIH contenidas, entre otros instrumentos, en los tratados y en el derecho consuetudinario. Los Principios no definen los tratados y las normas consuetudinarias pertinentes, por lo que dejan sin resolver la cuestión de qué derechos primarios tienen las personas individuales en virtud del DIH. En realidad, todos los instrumentos enumerados por la Comisión de la ONU de Derechos Humanos en la resolución por la que se adoptan los Principios son tratados de derechos humanos, a excepción de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo art. 39 estipula, en relación con los niños víctimas de conflictos armados, que:

" Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de (...) conflictos armados " . En su informe final, el relator especial explica que los Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos se redactaron de manera que sean " compatibles con la evolución del derecho internacional " . Por eso no se definieron los términos " violaciones " y " derecho internacional humanitario " , pues " su contenido y significado concretos pueden evolucionar con el tiempo "  (Informe final, op. cit. (nota 8), párr. 9). Es pos ible que el relator especial tuviera presente la larga y fecunda influencia mutua entre el derecho humanitario y el derecho de los derechos humanos.

  [31] Informe final de la Conferencia Diplomática de Ginebra de 1949, vol. II – A, p. 822. Esta afirmación se realizó en el contexto del art. 30 del IV Convenio de Ginebra de 1949, por el que se autoriza a las personas protegidas que están en territorios de las partes en conflicto o en territorios ocupados a pedir ayuda a las potencias protectoras o al CICR, por ejemplo.

  [32] La Conferencia de 1977 aceptó el art. 91 sin mucho debate y sin disensión, lo que refleja la aceptación general del contenido del artículo como parte del derecho consuetudinario establecido. V. el dictamen pericial de F. Kalshoven, “Article 3 of the Convention (IV), respecting the laws and customs of war on land ”, en H. Fuijta, I. Suzuki,

K. Nagano (dirs.), War and Rights of Individuals , Nippon Hyoron-sha Co. Ltd. Publishers, Tokio, 1999, p. 37.

  [33] Y. Sandoz, C. Swinarski y B. Zimmerman (revis. y coord.), Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales , CICR - Plaza & Janés Editores Colombia S.A., enero de 2001, comentario del art. 91, p. 1467, párr. 3645.

También deberían tomarse en consideración los arts. 51/ 52/ 131/ 148, respectivamente, de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que estipulan: “Ninguna Parte Contratante podrá exonerarse, ni exonerar a otra Parte Contratante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte Contratante a causa de las infracciones previstas en el artículo anterior [donde se enumeran esas infracciones ] " .

  [34]   Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales , op. cit. , (nota 33), p. 1472, párrs. 3656-3657.

  [35] Dictámenes periciales, por F. Kalshoven, E. David y C. Greenwood, en War and Rights of Individuals , op. cit. (nota 32).

  [36]   Ibíd. p. 39. V. también F. Kalshoven, “State responsibility for warlike acts of the armed forces: from Article 3 of the Hague Convention IV of 1907 to Article 91 of Additional Protocol I of 1977 and beyond”, International and Comparative Law Quarterly, vol. 40, 1991, pp. 827-858.

  [37] Kalshoven, op. cit. (nota 36), pp. 830-833.

  [38]   Ibíd. , pp. 835-837.

  [39] De las diez demandas de una indemnización y una disculpa del Estado presentadas por " mujeres de solaz " contra el Gobierno de Japón a tribunales japoneses, dos fueron desestimadas por la Corte Suprema de Japón. Las otras ocho causas fueron desestimadas por el tribunal de primera instancia. Causas similares son las de los prisioneros de guerra británicos y holandeses. V. los informes de los corresponsales en el Anuario d e Derecho Internacional Humanitario: Hideyuki Kasutani y Seigo Iwamoto, “Japan” en Yearbook of International Humanitarian Law , vol. 3, 2000, p. 543; Hideyuki Kasutani, “Japan " en Yearbook of International Humanitarian Law , vol. 2, 1999, pp. 389-390.

  [40]   Leo Handel et al.v. Andrija Artukovic en su nombre y como representante del Gobierno Independiente del Estado de Croacia, Tribunal de primera instancia de Estados Unidos del Distrito Central de California, EE.UU., 601 y s. sup. 1421, fallo del 31 de enero de 1985, reproducido en M. Sassòli y A. Bouvier (dirs.), How Does Law Protect in War , CICR, Ginebra, 1999, pp. 713-719.

  [41] La jurisdicción para la causa de la demanda se basó en 28 USC, p. 1331, que otorga jurisdicción al tribunal sobre las acciones " que se presenten de acuerdo con la Constitución, las leyes o los tratados " de Estados Unidos.

  [42] El tribunal estimó que: " La medida en que un acuerdo internacional establece obligaciones afirmativas y jurídicamente vinculantes sin leyes de ejecución debe determinarse en cada caso, en función de varios factores contextuales: 1) los propósitos del tratado y los objetivos de sus autores; 2) la existencia de procedimientos e instituciones locales adecuados para aplicarlo directamente, 3) la disponibilidad y la factibilidad de métodos de aplicación alternativos, y 4) las consecuencias sociales inmediatas y a largo plazo del carácter o no de dicho tratado " .

  [43] Tribunal Federal de Apelaciones de Estados Unidos para el Distrit o Cuarto, 8 de enero de 2003, International Legal Materials, vol. 42, 2003, p.197.

  [44]   Ibíd. p. 208, Parte III, B.

  [45]   Ibíd.  

  [46] J. Paust, “Judicial power to determine the status and rights of persons detained without trial”, Harvard International Law Journal , vol. 44, n° 2, 2003, p. 515.

  [47] Actualmente codificado en 28 USC § 1350.

  [48] 630 F. 2d, 876 (Distrito Segundo,1980) ILR 77, p.169.

  [49] 726 F. 2d, 774 (Distrito de Columbia, 1984), n° 81-1870, 81-1871.

  [50]   Ibíd. , p. 817. V. asimismo J. M. Rogers, International Law and United States Law , Ashgate Publishing Company, Dartmouth, 1999, pp. 113-123.

  [51] N° 95-55464; n° 95-55768; n° 95-56121. Tribunal de Apelaciones estadounidense del Distrito Noveno 107F. 3d. 696, 1996 US App. LEXIS 37014, 24 de septiembre de 1996, enmienda del 19 de febrero de 1997.

  [52] G. B. Born, International Civil Litigation in United States Courts:Commentary & Materials , 3a ed., Kluwer Law International, La Haya,1996, pp. 37-39.

  [53]   Ibíd. , p. 35.

  [54]   Letelier v. Chile , 488 F. Supp. 665 (Distrito de Columbia 1980).

  [55]   Siderman v. Argentina , 965 F. 2d 699 (Distrito Noveno 1992), cert.Denied, 507 U.S.1017 (1993).

  [56] Varios analistas han considerado que la jurisprudencia nacional que niega la existencia de derechos individuales en virtud del DIH es incorrecta. V. Greenwood, op. cit. (nota 35), p. 68; David, op. cit. (nota 35), pp. 54-55.

  [57] Art. 9 de la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, del 18 de septiembre de 1997; art.14 del Protocolo enmendado sobre prohibiciones o restricciones al empleo de minas antipersonal, armas trampa y otros artefactos del 3 de mayo de 1996 (Protocolo enmendado II del 3 de mayo de 1996, anexo a la Convención de 1980); arts. 15-2 y 16-1 del Segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, del 26 de marzo de 1999.

  [58] Como sostuvo Meron: “Por lo que respecta al Estado del que son ciudadanos los autores de infracciones que no sean graves, sus obligaciones van más lejos. Habida cuenta de los propósitos y objetivos de los Convenios de Ginebra y del contenido normativo de sus disposiciones, todo Estado que carezca de las leyes necesarias o que no est é dispuesto, por lo demás, a enjuiciar y castigar a quienes violan cláusulas que no sean las disposiciones sobre infracciones graves, pero que son significativas y tienen un claro carácter penal, cuestiona gravemente que cumpla de buena fe de las obligaciones convencionales”, T. Meron, “International criminalization of internal atrocities”, American Journal of International Law , vol. 89, 1995, p. 570.

  [59] Principios 8 (d) y 10 (a), Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos, op. cit. (nota 8).

  [60] Principio 14, ibíd. Ésto será sin perjuicio de cualesquier otros recursos nacionales.

  [61] La Comisión Internacional de Encuesta es una creación del artículo 90 del Protocolo adicional I. Se constituyó en 1991, cuando se reunieron las condiciones estipuladas en el art. 90 (1) (b).

  [62] No examinaremos los organismos de las Naciones Unidas. Sobre la aplicación del derecho humanitario por las Naciones Unidas, v. H-P. Gasser, “Ensuring respect for the Geneva Conventions and Protocols: The role of third States and the United Nations”, en H. Fox & M. A. Meyer (dirs.), Effecting Compliance , British Institute of International and Comparative Law, Londres, 1993, pp. 15-49.

  [63] Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, aprobados por la Conferencia Internacional de la Cruz Roja (1986, enmendados en 1995), art. 5 (2) (c). Texto idéntico en los Estatutos del CICR (1998), art. 4 (1) (c).

  [64] P. Gassmann, “Colombia: Persuading belligerents to comply with international norms”, en S. Chesterman (dir.), Civilians in War , Lynne Rienner Publishers, Londres, 2001, p. 90, nota 16, citado en F. Kalshoven, “The International Humanitarian Fact-Finding Commission established by the First Additional Protocol to the Geneva Conventions”, en Collection of Documents , op. cit. (nota 14), pp. 9-30.

  [65] Dio el ejemplo siguiente:   " ... tanto el artículo 3 común como el artículo 4 de la Convención Americana protegen el derecho a la vida y, en consecuencia, prohíben, inter alia, las ejecuciones sumarias en cualquier circunstancia. Las denuncias que aleguen privaciones arbitrarias del derecho a la vida, atribuibles a agentes del Estado, están claramente dentro de la competencia de la Comisión. Sin embargo, la competencia de ésta para resolver denuncias sobre violaciones del derecho no suspendible a la vida que surjan de un conflicto armado, podría encontrarse limitada si se fundara únicamente en el artículo 4 de la Convención Americana. Esto obedece a que la Convención Americana no contiene disposiciones que definan o distingan a los civiles de los combatientes, y otros objetivos militares ni, mucho menos, que especifiquen cuándo un civil puede ser objeto de ataque legítimo o cuándo las bajas civiles son una consecuencia legítima de operaciones militares. " , Informe de la CIDH, n° 55/9 , caso n° 11.137, Argentina, OEA / Ser/ L/ V/ II.97, doc. 38, 30 de octubre, 1997, párr. 161. Disponible en: www.derechos.org/oea/abella/iva.html#iv

  [66]   Ibíd.  

  [67] Un análisis de los argumentos presentados por la Comisión puede hallarse en L. Zegveld, “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el derecho internacional humanitario: comentario acerca del caso La Tablada " , en Revista Internacional de la Cruz Roja, n° 147,1998, pp. 547-554.

  [68]   Caso Las Palmeras, Excepciones Preliminares, sentencia del 4 de febrero de 2000, Serie C, n° 66. Sobre esta causa v. F. Kalshoven, “State sovereignty versus international concern in some recent cases of the Inter American Court of Human Rights”, en G. Kreijen (dir.), State,Sovereignty and International Governance , Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 259-280.

  [69]   Ibíd. párr. 43.

  [70]   Ibíd. párrs. 32-33.

  [71]   Ibíd. párr. 34.

  [72] Párrs. 205-210.

  [73] Carta al Gobierno de EE.UU. del 12 de marzo de 2002, disponible en:

< //www.photius.com/rogue_nations/guantanamo.html >

  [74] Sobre este asunto, v. F. Kalshoven, “Enemy combatants in American hands: Are there limits to the President ’s discretion?”, archivo mecanografiado. Se prevé la publicación de este texto para diciembre de 2003.

  [75] El derecho humanitario se ha aplicado en el contexto de los siguientes derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: art. 2 (derecho a la vida), art. 3 (prohibición de la tortura y de tratos inhumanos), art. 8 (derecho a la vida familiar) y art. 1 del Protocolo (derecho al respeto de los bienes). La práctica correspondiente puede ubicarse en los ámbitos siguientes: destrucción de los bienes y desplazamiento de la población civil, detención y trato de los detenidos, conducción de las operaciones militares y ejecuciones sumarias. Otros organismos de defensa de los derechos humanos también han recurrido al derecho humanitario; por ejemplo, en una denuncia interestatal contra Turquía, Chipre invocó normas del DIH ante la Comisión Europea de Derechos Humanos (4 EHRR 482 en 552, 553 (1976) Informe de la Comisión). Sin embargo, la Comisión Europea no examinó ese punto. Sobre este tema, v. Ch. M. Cerna, “Human rights in armed conflict: Implementation of international humanitarian law norms by regional intergovernmental human rights bodies”, en F. Kalshoven e Y. Sandoz (dirs.), Implementation of International Humanitarian Law , Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1989, pp. 31-67.

  [76] De su resolución sobre la promoción y el respeto del derecho internacional humanitario y los derechos del hombre y de los pueblos, se desprende que la Comisión Africana considera que ambas ramas del derecho se basan en los mismos principios: " Habida cuenta de que los derechos humanos y el DIH siempre han tenido por finalidad, aunque en situaciones diferentes, proteger a los seres humanos y salvaguardar sus derechos fundamentales... " , en Seventh Annual Activity Report of the African Commission on Human and Peoples’ Rights , 1993-94, ACHPR/RPTl7th, Anexo XI.

En la misma resolución, la Comisión combina consideraciones de derecho humanitario y de derecho de los derechos humanos de diversas maneras. Estima necesario promover ambos derechos a la vez: " Subrayando la importancia de propagar los principios de los derechos humanos, así como los del DIH... " , resolución sobre los derechos del hombre y de los pueblos a la educación, ibíd. , Anexo X.

  [77] Resolución sobre Sudán, Eighth Annual Activity Report of the African Commission on Human and Peoples’ Rights , 1994-95, ACHPR/RPT/8th, Anexo VII.

  [78] C.Greenwood, “International humanitarian law ” en F. Kalshoven (ed.), The Centennial of the First International Peace Conference: Reports and Conclusions , Kluwer Law International, La Haya, 2000, pp. 240-241 y 251-252.

  [79]   Ibíd. en 240.

  [80] En los siguientes tratados de derechos humanos, se ha previsto la creación de " comités " con competencia para recibir denuncias de particulares: Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, de 1965 (Comité para la eliminación de la discriminación racial); Primer Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (Comité de Derechos Humanos); Convención de 1984 contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Comité contra la tortura); Convención Internacional de 1990 para la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares; Protocolo facultativo de la Convención para la eliminación de todas las formas de dis criminación contra la mujer (Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer), aprobado por la resolución de la Asamblea General A / 54 / 4 el 6 de octubre de 1999 y abierto a la firma el 10 de diciembre de 1999 (todavía no está en vigor).

Se han establecido “comisiones”, “tribunales” y/o “cortes” en Europa (el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la entrada en vigor del Protocolo 11), África (la Comisión Africana para los derechos del hombre y de los pueblos, hasta la entrada en vigor de la Carta, aprobada en junio de 1998, y más tarde, la Comisión y Corte sobre los derechos del hombre y de los pueblos), América (la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

  [81] V. N. Wühler, “The role of ad hoc claims commissions”, en Collection of Documents, op. cit. (nota 14), pp. 50-58; K.Oellers-Frahm y A. Zimmermann (dirs.), Dispute Settlement in Public International Law: Texts and Materials , 2a ed. revisada y actualizada, Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Heidelberg, 2001; P. Sands, R. Mackenzie e Y. Shany (dirs.), Manual on International Courts and Tribunals , Butterworths, Londres, 1999.

Se recurre cada vez más a mecanismos internacionales de reclamación para hacer frente a las consecuencias de conflictos internacionales o internos, tendencia que se espera continúe. Por ejemplo, se han remitido propuestas en relación con Chipre, Palestina y, últimamente, Irak.

  [82] Otros ejemplos son los tribunales de arbitraje mixtos, instaurados en virtud de lo estipulado en los acuerdos de paz tras la I Guerra Mundial, así como otros tribunales similares constituidos tras la II Guerra Mundial. La tarea de estos tri bunales era asignar indemnizaciones a particulares por las pérdidas sufridas durante dichas guerras.

  [83] CS, resolución 687 (1991) del 8 de abril de 1991, párr. 16.

  [84] Aproximadamente 7.000 fueron presentadas por empresas y cerca de 300 por Gobiernos. V. sitio web de la Comisión: www.uncc.ch .

  [85] V. por ejemplo la sentencia n° 7, Doc. de la ONU S/ AC. 26 /1991/7, párr. 6.

  [86] Acuerdo de paz, art. 5, párr. 1.

  [87] EECC, Indemnización parcial a prisioneros de guerra, reclamación 6 de Etiopía entre la República Democrática Federal de Etiopía y el Estado de Eritrea, La Haya, 1 de julio de 2003; EECC, Indemnización parcial a prisioneros de guerra, reclamación 17 de Eritrea entre el Estado de Eritrea y la República Democrática Federal de Etiopía, La Haya, 1 de julio de 2003.

  [88] V. por ejemplo el informe del secretario general sobre el establecimiento de la UNCC, Documento de la ONU S/22559, párr. 21.

  [89] N. Wühler, op. cit. (nota 81), pp. 56-57.

  [90] V. las consideraciones relativas a las violaciones graves de los derechos humanos en C. Tomuschat, op. cit. (nota 15), pp.1-25. V. también Leo Handel v . Andrija Artukovic , US Distrito Cal. (1985), op. cit. (nota 40) y texto que lo acompaña.

  [91] En relación con el Estatuto del Tribunal Especial, v. el Anexo al Informe del secretario general sobre el establecimiento de un Tribunal Especial para Sierra Leona, Documento de la ONU S/2000/915 (2000), enmendado el 16 de enero de 2002. V. asimismo la resolución 1315 (2000) del Consejo de Seguridad.

  [92] Juez F. Pocar, “The international criminal tribunals”, en Collection of Documents, op. cit. (nota 14).

  [93] Como señaló el ministro de Justicia francés: " De una vez por todas, debemos dejar de considerar a las víctimas solamente como testigos (...). Las víctimas no son simplemente testigos cuya participación en las diligencias judiciales serviría sólo para recopilar la información que puedan proporcionar. Tienen otro papel que cumplir, y esto ha de reconocerlo la Corte Penal Internacional, puesto que el Estatuto de Roma así lo dispone expresamente. La condición jurídica primaria de una víctima es la de una persona que ha sufrido; también puede tener la condición secundaria de alguien que ha visto u oído ciertas cosas. Una no excluye la otra, pero el daño sufrido basta para justificar el derecho de esa persona a expresar sus preocupaciones y sus quejas ante la Corte " , E. Guigou, discurso pronunciado por el ministro de Justicia en el Coloquio Internacional sobre “L’Accès des victimes à la Cour pénale internationale ” (27 de abril de 1999).

  [94] Jorda y De Hemptinne comentan que estos avances dejan sin resolver algunas dificultades. Destacan, entre otras cosas, que el Estatuto de la CPI no explica cómo la intervención de la víctima en las diligencias puede conciliarse con el derecho del acusado a un juicio equitativo. Señalan, además, que el Estatuto no trata la complicad a cuestión de cómo establecer el derecho de reparación sin comprometer el desarrollo expeditivo de los procesos, pues las víctimas de violaciones del derecho humanitario son en general numerosas. V. C. Jorda y J. de Hemptinne, “The status and role of the victim " , en A. Cassese, P. Gaeta, J. R. W. D. Jones (dirs.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary , Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 1388-1389. Pero estas son cuestiones prácticas que la Corte deberá resolver.